Vigilancia especial secreta de ciudadanos y organizaciones

Introducción

El TEDH permite que un individuo pueda presentar demanda individual en base a haber sido “víctima” de una violación del derecho a la vida privada y familiar previsto en el artículo 8 CEDH, sin tener que probar que le han sido aplicadas medidas de vigilancia secreta, cuando pueda demostrar que se encuentra dentro de la categoría de personas a las que se dirige la aplicación de las mismas de acuerdo con la ley aplicable. 

La vigilancia secreta de un individuo puede justificarse si está prevista en la ley, persigue algún fin legítimo, y siempre que sea necesaria en una sociedad democrática, en aras a conseguir tal fin legítimo, según el párrafo 2 del artículo 8 CEDH, que reiteramos. 

Vigilante por telecomunicaciones

Prevista en la ley

Por lo que al estar “establecida en la ley”, significa que la medida de vigilancia debe tener su base en la ley nacional y ser compatible con el Estado de Derecho. La ley debe cumplir con las exigencias de calidad: debe ser accesible para la persona afectada y previsible en cuanto a sus efectos.

En el específico contexto de la intercepción de las comunicaciones, “previsibilidad” no puede ser entendida de la misma manera que en otras áreas, lo que implica que no puede entenderse en el sentido de que los individuos deben poder prever cuándo es probable que las autoridades intercepten las comunicaciones de manera que puedan adaptar su conducta debidamente, sino que debe entenderse como que la ley tiene que ser lo suficientemente clara como para que los ciudadanos cuenten con una clara indicación de las circunstancias y las condiciones en las que las autoridades públicas están facultadas para recurrir a cualquier medida secreta.

La sentencia dictada en Roman Zakharov y. Rusia contiene un examen detallado de la jurisprudencia del TEDH relativo a qué debe entenderse por “legalidad” (“calidad de la ley”) y “necesidad” (adecuación y efectividad de las garantías contra la arbitrariedad y el riesgo de abuso) en un sistema de vigilancia secreta, a la luz del artículo 8 CEDH.

Además, la ley debe indicar el ámbito de discreción dado a la persona directiva o al juez y la manera de hacerla efectiva con suficiencia claridad en aras a dar al individuo adecuada protección contra cualquier interferencia arbitraria. Una ley que verse sobre medidas de vigilancia secreta debe prever unas salvaguardas mínimas contra el abuso de poder, como las siguientes: una definición de la naturaleza de las infracciones que dan lugar a una orden de escuchas y de las categorías de personas responsables de tener grabaciones telefónicas; un límite de la duración de la medida; el procedimiento a seguir para examinar, usar y almacenar los datos obtenidos; las precauciones que deben tomarse cuando se comunican los datos a otras partes; y las circunstancias en que las grabaciones deben o tienen que ser borradas o destruidas. 

Objetivo legítimo y necesario en una sociedad democrática.

Por último, con relación al requisito de que el uso de la vigilancia secreta debe perseguir un objetivo legítimo y ser “necesario en una sociedad democrática” en orden a conseguir tal objetivo, las autoridades nacionales disfrutan de cierto margen de apreciación a la hora de elegir los medios para alcanzar el objetivo legítimo de proteger la seguridad nacional a través de medidas de vigilancia secreta. Sin embargo, este margen está sujeto a legislaciones y decisiones europeas; de acuerdo con el Tribunal de Estrasburgo, deben darse garantías adecuadas y efectivas contra cualquier abuso. 

La evaluación de este punto depende de la variedad de circunstancias que se den en el caso, tal como la naturaleza, el ámbito y la duración de las posibles medidas, los motivos requeridos para pedirlas,  las autoridades competentes para autorizarlas, llevarlas a cabo y supervisarlas, y el tiempo de recurso previsto por la ley nacional; los procedimientos de supervisión de su solicitud e implementación de medidas restrictivas tiene que ser tal que mantenga la “injerencia” al nivel exclusivamente de lo que sea “necesario en una sociedad democrática”. Estos criterios de evaluación pasan a desarrollarse a continuación.

Ámbito de aplicación

En cuanto al ámbito de aplicación de las medidas de vigilancia secretas, debe darse a los ciudadanos una indicación adecuada de las circunstancias en las que las autoridades públicas están facultadas para recurrir a las mismas; en particular, es importante que se establezca claramente la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a una orden de intercepción y una definición de las categorías de personas responsables de tener los teléfonos intervenidos.

Por lo que a la naturaleza de las infracciones se refiere, la condición de previsibildiad no requiere que los Estados establezcan exhaustivamente, con el nombre, las infracciones específicas que pueden ocasionar las escuchas. Sin embargo, suficiente detalle debe darse de la naturaleza de la infracción en cuestión.

Las medidas de intercepción tomadas en relación a una persona que no es sospechosa de haber cometido ninguna infracción. Debe especificarse que las categorías de personas responsables de tener sus teléfonos intervenidos no están suficientemente definidas cuando cubren no sólo a sospechosos sino también a “cualquier persona involucrada en una infracción criminal”, sin exponer ninguna explicación de cómo debe ser interpretado este término; así se establece por el TEDH en el asunto Iordachi y otros c. Moldavia, donde los demandantes mantenían que corrieron un grave riesgo de tener sus teléfonos intervenidos por ser meramente miembros de una organización no gubernamental especializada en la representación de demandantes ante el Tribunal. 

Duración de la medida

En relación a la duración de la medida de vigilancia, tal asunto se deja a la discreción de las autoridades responsables de decretar y renovar órdenes de interceptación, siempre que salvaguardas adecuadas existan, tales como una clara indicación en la ley del período después del cual tal medida expirará, las condiciones bajo las cuales tal medida puede ser renovada y las circunstancias en que debe ser revocada.  

Procedimientos para almacenar, acceder, examinar, usar, comunicar y destruir datos interceptados,

El TEDH ha previsto que el almacenamiento automático de datos claramente irrelevantes durante seis meses no puede justificarse a la luz del artículo 8. En Liberty y otros c. Reino Unido se condenó al Estado británico por no contar con indicación alguna del procedimiento a seguir para la selección del examen, el intercambio, el almacenamiento y la destrucción del material interceptado que había sido accesible al público.

En lo que procedimientos de autorización, a la hora de evaluar si éstos son capaces de asegurar que la vigilancia secreta no ha sido dictada de manera fortuita, ilegal o sin consideración debida ni propia, atención debe ponerse a un número de factores, incluidos en particular la autoridad competente para autorizar la vigilancia, el ámbito de su revisión y el contenido de la autorización de las escuchas.

En particular, cuando un sistema permite a los servicios secretos y a la policía el interceptar las comunicaciones de un ciudadano directamente sin requerir el mostrar ninguna autorización al proveedor de los servicios de comunicación, ni a ninguna otra persona, la necesidad de salvaguardas en contra de cualquier tipo de arbitrariedad y abuso, es especialmente fuerte. 

Por lo que la supervisión de la implementación de medidas de seguridad secretas, la obligación de las agencias interceptoras de guardar las grabaciones de las escuchas es particularmente importante para asegurar que el órgano supervisor tenga acceso efectivo a los detalles de las actividades desarrolladas.

Aunque en principio sería deseable el confiar el control de supervisión a un juez, la supervisión por parte de órganos no judiciales es compatible con el Convenio, siempre y cuando éstos últimos sean independencias de las autoridades que lleven a cabo la vigilancia y tengan las facultades y la competencia suficientes para realizar una supervisión efectiva y continua; en efecto, las facultades de supervisión de estos órganos con respecto a cualquier incumplimiento que se detecte son un aspecto importante para la evaluación de la efectividad de la supervisión a tener en cuenta. 

Por cuanto a la notificación de la interceptación de las comunicaciones y los recursos disponibles, la naturaleza secreta de las medidas de vigilancia plantea la cuestión de la notificación a la persona afectada de manera que ésta pueda cuestionar la legalidad. La personq tiene que ser notificada de la medida secreta tan pronto como ésta termine.

Operaciones de vigilancia anti-terrorista secreta

El TEDH acepta como consecuencia natural de las formas que adopta el terrorismo estos días el que los gobiernos recurran a tecnologías de vanguardia, incluidas las de vigilancia de las comunicaciones masivas, en aras a anticipar incidencias. Sin embargo, la legislación que verse sobre tales operaciones debe proporcionar las garantías necesarias contra abusos cuando se implementan medidas de seguridad. Aunque el TEDH acepta que puede haber situaciones de extrema urgencia en las que el requisito de la autorización judicial previa podría conllevar un riesgo de gastar un tiempo preciado teniendo en cuenta las circunstancias, las medidas que se autoricen de antemano por autoridades no judiciales, deben estar sujetas a un control judicial posterior.  

A la hora de revisar y supervisar las medidas de vigilancia secreta, pueden entrar en juego en tres fases:

  • primero cuando la vigilancia se solicita en primer lugar,
  • la segunda mientras que se está llevando a cabo, y
  • la tercera después de que ésta haya terminado.

Por lo que a las primeras dos fases, los procedimientos existentes deben ellos mismos brindar garantías adecuadas y correspondientes para salvaguardar los derechos de los individuos; dado que los abusos son potencialmente fáciles, es en principio deseable el confiar el control de supervisión a un juez, toda vez que el control judicial ofrece las mejores garantías de independencia, imparcialidad y un procedimiento adecuado. Respecto a la tercera fase, el aspecto de la notificación de las medidas de vigilancia posterior está inextricablemente conectado a la efectividad de los recursos ante los tribunales y por tanto a la existencia de salvaguardas contra el abuso de poderes de control efectivas.