Vida privada y familiar

Artículo 8 Convenio Europeo. 

“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

I. Introducción

El párrafo 1 del artículo 8 CEDH enumera los derechos garantizados (el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia). El segundo párrafo prevé derogaciones que permiten la injerencia de las autoridades públicas en determinadas circunstancias limitar el libre ejercicio de esos derechos garantizados.  

II. Ámbito de aplicación del artículo 8 CEDH

III. Protección de la vida privada

2. Privacidad

Según jurisprudencia reiterada del TEDH: “la noción de «vida privada» comprende elementos que hacen referencia a la identidad de la persona tales como el nombre, su foto, su integridad física y moral; la garantía que ofrece el artículo 8 del Convenio está destinada principalmente a asegurar el desarrollo, sin injerencias externas, de la personalidad de cada individuo en la relación con sus semejantes. Existe, por tanto, una zona de interacción entre el individuo y los demás que, incluso en un contexto público, puede formar parte de la «vida privada»”. 

El concepto de “vida privada” es un concepto amplio no susceptible de una definición exhaustiva, que cubre la integridad física y psicológica de una persona, y puede por tanto abarcar múltiples aspectos de la identidad de la persona, tales como la identificación de género y la orientación sexual, el nombre o los elementos relativos al derecho de una persona a proteger su imagen. 

A. Publicación de fotos de una persona 

Caso Carolina de Mónaco

En el contexto de la privacidad, cabe empezar con la lucha de la princesa Caso Carolina de Mónaco ante los tribunales por considerar vulnerado su derecho a la vida privada tras que se publicasen fotografías que le concernían. Se plantea el debate si entra o no en colisión con la libertad de expresión el publicar imágenes de una persona.

El TEDH empieza señalando que “En relación con las fotos, el Tribunal ha subrayado que la imagen de una persona es uno de los atributos principales de su personalidad, por el hecho de que expresa su originalidad y le permite diferenciarse de sus semejantes. El derecho de la persona a la protección de su imagen constituye así uno de los requisitos esenciales de su desarrollo personal. Presupone principalmente el control de la persona sobre su imagen, que comprende concretamente la posibilidad para ésta de negarse a su divulgación.” 

Y sigue diciendo que “La libertad de expresión comprende la publicación de imágenes (…) la publicación de imágenes se desarrolla en un ámbito en el que la protección de la reputación y de los derechos ajenos tiene una especial importancia, toda vez que las fotografías pueden contener información muy personal, incluso íntima, sobre una persona o su familia (…)

Por otra parte, las fotografías publicadas en la llamada prensa «sensacionalista» o en la «prensa del corazón», cuyo objeto es habitualmente satisfacer la curiosidad del público sobre los detalles de la vida estrictamente privada de una persona (…), son captadas a menudo en un clima de acoso continuo, que implica para la persona en cuestión una fuerte sensación de intromisión en su vida privada e incluso de persecución

A la hora de ponderar el derecho a la libertad de expresión y el derecho al respeto de la vida privada, el TEDH alude a los siguientes criterios aplicables:

  • α) La contribución a un debate de interés general;
  • b) La notoriedad de la persona aludida y el objeto del reportaje;
  • c) El comportamiento anterior de la persona en cuestión;
  • d) El contenido, la forma y las repercusiones de la publicación;
  • e) Las circunstancias de la toma de las imágenes.

B. Protección de la reputación

Para que el artículo 8 CEDH entre en juego, un ataque a la reputación de una persona debe alcanzar un nivel de seriedad y hacerse de una manera que cause perjuicio al disfrute personal del derecho al respeto de la vida privada. Debe además darse un vínculo suficiente entre el recurrente y el ataque a su reputación alegado.

Por otra parte, una persona no puede quejarse de una pérdida de reputación y ataque a la vida privada conforme al precepto objeto de análisis cuando ello es una consecuencia previsible de sus propias acciones. Así sucede cuando el recurrente alega que la pena por actos criminales perjudica su honor y su reputación.

Cuando se trata de alegaciones que se hacen de una persona con contenido satírico y recurriendo a la parodia, el TEDH apunta a que debe atenderse al criterio de “el lector razonable” y debe de darse un margen de apreciación necesario en el contexto de la libertad de expresión. En este contexto, una celebridad recurrió al TEDH por considerar que el uso de su primer nombre para los propósitos de una campaña de publicidad de cigarrillos, de naturaleza humorística y comercial ganaron frente a los argumentos dados por el recurrente. 

Por lo que al papel de la prensa se refiere, decir que ésta tiene un rol fundamental en una sociedad democrática. Aunque la prensa no puede sobrepasar ciertos límites, en particular en lo que se refiere a la reputación y derechos de otros, su deber es sin embargo impartir, en una manera consistente con sus obligaciones y responsabilidades, información e ideas sobre todas las materias de interés público, que el público tiene el derecho de recibir, incluidos informes y comentarios sobre los procedimientos judiciales. El Tribunal ha subrayado también la importancia del rol proactivo de la prensa, principalmente cuando se trata de relevar y llamar la atención del público sobre información capaz de despertar interés y suscitar el debate en la sociedad.

C. Recogida y almacenamiento de datos personales

Data protection

El almacenamiento por una autoridad pública de información relativa a la vida privada de un individuo puede interferir con su derecho a la vida privada cuando dicha información se refiere, por ejemplo, al pasado lejano de una persona. Habrá pues de tenerse en cuenta el contexto específico en el que la información se ha registrado y almacenado, la naturaleza de los archivos, la manera en que estos son usados y procesados y los resultados que pueden ser obtenidos. 

Partiendo de la naturaleza de la información referida a casos donde hay terroristas sospechosos, el Tribunal considera que los Estados disfrutan de un amplio margen de apreciación, especialmente con respecto al almacenamiento de información de individuos implicados en actividades terroristas en el pasado. El TEDH juzga que entra dentro de los límites legítimos del proceso de investigación de un crimen terrorista el grabar y conservar detalles personales básicos relativos a la persona arrestada o incluso a otras personas presentes en el momento y en el lugar del arresto. 

Con respeto al uso de técnicas científicas modernas en el sistema de justicia criminal, el Tribunal apunta a que la protección otorgada por el artículo 8 CEDH sería inaceptablemente débil si tales técnicas se permitieran a cualquier coste y sin equilibrar cuidadosamente los beneficios potenciales del uso extensivo de tales técnicas en contra de importantes intereses de la vida privada. Así ocurre con la toma de material celular y su retención así como con la determinación y retención de ADN extraído de muestras celulares, que pueden constituir una interferencia con el derecho al respeto a la vida privada. Pero no todo almacenamiento de ADN implica una vulneración del precepto analizado, pues el TEDH ha avalado el que se tomen y retengan perfiles de ADN de criminales condenados para su uso en posibles procedimientos penales en el futuro, lo que estaría justificado bajo el párrafo 2 del artículo 8 en tanto que se haría “de acuerdo con la ley” y se trataría de algo “necesario en una sociedad democrática” en aras a lograr los objetivos que se pretenden. Sobre el acceso a las bases de datos sobre delincuentes sexuales específicamente, el TEDH ha concluido en varias ocasiones que no vulnera el artículo 8 CEDH.

El TEDH considera que los documentos bancarios entran sin duda en la esfera de la información personal, tanto si contienen o no información sensible. También entra en juego el artículo 8 CEDH cuando se trata de ficheros o datos de naturaleza personal o pública (por ejemplo, información relativa a actividades políticas de una persona) recopilados y almacenados por servicios de seguridad u otras autoridades estatales. 

D. Confidencialidad, uso y divulgación de información personal (el especial interés de la información sanitaria)

De esta forma, un sistema de recogida y archivo de datos prevista por una ley que no prevé procedimiento alguno de control, conculca el artículo 8.1 CEDH. Así por ejemplo la retención y divulgación indefinida y no limitada a unos años de los datos de seguridad del recurrente condenado criminalmente en el pasado, y su impacto en las perspectivas de empleo suponen una violación del artículo 8 CEDH. El Tribunal declara la vulneración de este precepto en un caso donde el pasado del recurrente como conductor para el KGB fue públicamente divulgado trece años después.

De absoluta importancia en el contexto de la confidencialidad es la información sobre los datos de salud de una persona. La confidencialidad con respecto a los datos sanitarios es un principio vital en los sistemas jurídicos de todos los Estados parte del Convenio. Es crucial no sólo respetar la sensación de privacidad de un paciente sino también preservar su confianza en la profesión médica y en los servicios sanitarios en general.

Sin esta protección, las personas con necesidad de asistencia médica no revelarían tal información de naturaleza personal e íntima, lo cual podría ser necesario para recibir el tratamiento adecuado y buscar ayuda. Ello podría poner en peligro tanto su propia salud como la de la comunidad en casos de enfermedades transmisibles.

Las leyes nacionales deben por tanto proveer las garantías oportunas previstas en el artículo 8 CEDH. En particular cuando se trata de casos en que la persona es portadora de VIH, proteger la confidencialidad de información relativa a esta enfermedad es fundamental en tanto que su divulgación puede tener consecuencias devastadoras para la vida privada y familiar del individuo y para su situación social y profesional, pudiendo exponerla al oprobio y a un riesgo de exclusión.  

En este sentido, resulta cierto que algunas personas pueden dejarse convencer de no someterse a un diagnóstico o a un tratamiento, aminorando de esta manera los esfuerzos profilácticos desplegados por parte de la colectividad para contener la pandemia. Por tanto, el interés que existe en proteger la confidencialidad de estas informaciones pesará de forma importante en la balanza cuando se trate de determinar si la injerencia estaba en proporción al fin legítimo perseguido, a sabiendas de que esa injerencia solamente puede conciliarse con el artículo 8 del Convenio en la medida en que tienda a salvaguardar un aspecto fundamental de interés público.

En relación a la divulgación por los hospitales públicos de archivos médicos relativos a Testigos de Jehová a la Fiscalía después de que la persona que profesa tal creencia se hubiera negado a una transfusión de sangre también constituye una interferencia al respeto a su vida privada. 

Por otra parte, el derecho efectivo al acceso a la información relativa a los derechos de salud y reproductivos entra dentro del ámbito de aplicación de la vida privada y familiar, incluso si se trata de la delegación de la persona interesada en un profesional para que acceda a dicha información. 

Puede haber obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo a la vida privada y familiar que requieren que el Estado provea información esencial sobre los riesgos a la salud que corre una persona en un tiempo oportuno, como son los derivados de elementos contaminantes. En particular, cuando los Estados realizan actividades peligrosas que pueden tener consecuencias adversas sobre la salud de las personas involucradas escondidas, el respeto a la vida privada y familiar bajo el artículo 8 CEDH requiere que un procedimiento efectivo y accesible sea establecido para facilitarles el buscar toda la información relevante y apropiada. 

E. Derecho de acceso a información personal

Asuntos de relevancia relativos al desarrollo personal incluyen detalles de la identidad de una persona como ser humano y el interés vital en obtener información necesaria para descubrir la verdad relativa a importantes aspectos de la identidad personal, como es la identidad de los padres de la persona, los orígenes de la misma, y aspectos de la infancia así como de su desarrollo temprano.

El nacimiento, y en particular las circunstancias en que la persona nace, forman parte de la vida privada del niño y del adulto, garantizada por el artículo 8 CEDH. Teniendo en cuenta estos criterios, el TEDH condena al Estado croata por no haber proporcionado información a una persona que reclamaba acceder a datos relativos a su padre biológico.

En Gaskin c. Reino Unido:

El recurrente alegaba haber estado sometido a maltrato mientras estuvo sometido a la situación de guardia y cuidado por una institución, el TEDH afirma que “las personas que estén en la situación del demandante tienen un interés primordial, protegido por el Convenio, en recibir las informaciones necesarias para conocer y comprender su infancia y sus años de formación. Sin embargo, hay que tener también en cuenta que el carácter reservado de los expedientes administrativos es muy importante si se quiere disponer de informaciones objetivas y merecedoras de crédito; y que, además, puede ser necesario para proteger a terceras personas. Desde este punto de vista, un sistema como el británico que subordina el acceso a los expedientes al consentimiento de los informantes puede considerarse en principio compatible con el artículo 8, teniendo en cuenta el margen de apreciación del Estado. Sin embargo, cuando no se consigue entrar en relación con el informante o niega abusivamente su conformidad, el sistema debe proteger los intereses de cualquiera que pretenda consultar los datos sobre su vida privada y familiar; y sólo estará de acuerdo con el principio de proporcionalidad si dispone de un órgano independiente que, en el supuesto de que un informante no conteste o no dé su consentimiento, pueda tomar la resolución definitiva sobre la cuestión. Ahora bien, no sucedió así en el caso de autos. Por consiguiente, los procedimientos seguidos no aseguraron al señor Gaskin el respeto de su vida privada y familiar exigido por el artículo 8 del Convenio. En consecuencia, el precepto fue violado”.

Por el contrario, en un asunto sobre la búsqueda por parte de una persona adoptada de sus padres biológicos, se establece por el TEDH que no puede valorarse el ataque al artículo 8 CEDH en el mismo sentido que el acceso a la información de la paternidad o la institución donde se encontraba custodiado de otro tipo de persona, como se ha visto en los dos casos anteriores expuestos, en tanto que se trata de una delicada situación donde existen vínculos estrechos familiares con los padres adoptivos. 

Con respecto al acceso a información personal de que disponen servicios de seguridad, el TEDH ha previsto que los obstáculos al acceso de la misma puede constituir una vulneración del artículo 8 CEDH. No obstante, habrá casos en que, como sucede cuando hay terroristas sospechosos por medio, que el Tribunal considere que los intereses de la seguridad nacional y la lucha contra el terrorismo prevalece sobre el interés de los demandantes de tener acceso a esta información en los archivos de la Policía de Seguridad. 

F. Archivo y recolección de datos por los servicios de seguridad u otros órganos del Estado

Roman Zakharov c. Rusia

Una persona que se haya visto envuelta en la existencia de medidas de vigilancia secreta o de legislación permitiendo tales medidas, puede alegar el artículo 8 CEDH siempre y cuando se den ciertas condiciones, como se establece en Roman Zakharov c. Rusia. El TEDH adopta el enfoque Kennedy recogido en su Sentencia Kennedy c. Reino Unido, donde se prevé que, en aras a evaluar, en un caso particular, si un individuo puede alegar una interferencia en su vida privada como resultado de la mera existencia de legislación que permite medidas de vigilancia secreta, el Tribunal debe observar la disponibilidad de los recursos a escala nacional y el riesgo de medidas de vigilancia secreta que se le aplican. Cuando no haya posibilidad de impugnar la presunta aplicación de las medidas de vigilancia secreta a escala nacional, la desconfianza generalizada y la preocupación de la opinión pública de que se está abusando de los poderes de vigilancia secreta devienen injustificadas. En tales casos, incluso cuando el riesgo de vigilancia es bajo, hay una mayor necesidad de supervisión por el Tribunal. Tras considerarse este razonamiento en Roman Zakharov c. Rusia, el TEDH se pronuncia en el sentido de que las medidas de vigilancia a través de teléfonos móviles permitidas por legislaciones nacionales pero no justificadas podrían entrar dentro de la esfera de vulneración de la vida privada. 

En Klass y otros c. Alemania:

El Tribunal revela que cuando un Estado establece una vigilancia secreta, cuya existencia resulta desconocida por las personas que son controladas, y que finalmente ésta deviene inatacable, el artículo 8 podría en una larga medida ser reducido a la nada. En una tal situación, es posible que un individuo sea tratado de una forma contraria al artículo 8, verse privado del derecho de garantía por este artículo sin saberlo y, por tanto, sin poder ejercer un recurso a nivel nacional o ante los órganos del Convenio.”

No obstante,sigue diciendo que “el Tribunal no puede constatar más que dos hechos importantes: los progresos técnicos realizados en materia de espionaje y paralelamente de vigilancia; en segundo lugar, el desarrollo del terrorismo en Europa en el curso de los últimos años. Las sociedades democráticas se encuentran amenazadas en nuestros días por formas muy complejas de espionaje y por el terrorismo, de suerte que el Estado debe ser capaz, para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar en secreto los elementos subversivos que operan en su territorio. El Tribunal debe, pues, admitir que la existencia de disposiciones legislativas acordando los poderes de vigilancia secreta de la correspondencia, de los envíos postales y de las telecomunicaciones son, ante una situación excepcional, necesarias en una sociedad democrática en la seguridad nacional y/o en la defensa del orden y en la prevención de infracciones penales”.

En efecto, los poderes de vigilancia secreta son aceptables solo en la medida en que sean estrictamente necesarios para salvaguardar las instituciones democráticas. Ello siempre que dicha interferencia esté justificada por razones pertinentes y suficientes. La necesidad para tal interferencia como “necesaria en una sociedad democrática” tiene que ser interpretada en el sentido de que las medidas deben ser estrictamente necesarias, tanto para salvaguardar las instituciones democráticas (como consideración general) como para obtener información necesaria en una operación individual (como consideración especial). Cualquier medida de vigilancia secreta que no cumpla el criterio de estricta necesidad es más propenso al abuso por parte de las autoridades. 

Por ejemplo, el TEDH considera que las escuchas y la grabación de una conversación por un sistema de radio de control remoto durante una operación policial encubierta, sin que se hubieran adoptado garantías procesales, puede vulnerar el artículo 8 CEDH. Cuando la legislación nacional no indica con suficiente claridad el ámbito y la manera de ejercitar la discrecionalidad conferida a las autoridades nacionales para recopilar y almacenar información sobre la vida privada de las personas incluida en una base de datos de control, en particular cuando no se establece de ninguna manera accesible al público ninguna indicación sobre las mínimas garantías en contra del abuso, esto supone una interferencia en la vida privada de las personas. Las leyes nacionales deben aportar salvaguardas lo suficientemente precisas, efectivas y completas sobre la petición, la ejecución y la potencial compensación de las medidas de vigilancia.

G.  Facultades de la investigación policial

La vigilancia policial es considerada como vulneradora de la vida privada en algunas ocasiones pero no en otras. 

dos policías investigando en el TEDH

Por una parte, la vigilancia de las consultas jurídicas que tengan lugar en la comisaría de policía tiene un tratamiento análogo a la interceptación de las llamadas telefónicas entre un abogado y su cliente, esto es, puede lugar a la violación del artículo 8 CEDH, dada la necesidad de asegurar un nivel de protección de la relación reforzado, y en particular por la confidencialidad de los intercambios de información por la que se caracterizan. Incluso la grabación de conversaciones telefónicas privadas en el contexto y para el beneficio de una investigación oficial (criminal u otra) hecha por una persona con la connivencia y la asistencia técnica de autoridades de investigación públicas también se condena por el TEDH. 

Por otra parte, el TEDH considera que la vigilancia de un terrorista sospechoso por medio de GPS así como el procesamiento y el uso de datos de ahí obtenidos no vulnera el artículo 8 CEDH. 

Cuando el TEDH trata asuntos relativos a la zona de interacción entre una persona con otros en espacios públicos, ha previsto que el parar y registrar a una persona en un espacio público sin que haya sospechas razonables de mala conducta supone un ataque a su vida privada. La entrada de oficiales de policía en una casa en que el recurrente no estaba presente y tampoco había riesgo de cometerse delito también se considera desproporcionada al objetivo legítimamente perseguido y contraria por tanto al artículo 8 CEDH. 

IV. Protección de la vida familiar

1. Definición de vida familiar 

vida familiar

El ingrediente esencial de la vida familiar es el derecho a vivir juntos de manera que las relaciones familiares puedan desarrollarse de forma normal y que los miembros de la familia puedan disfrutar de la compañía unos de los otros. La noción de “vida familiar” es un concepto autónomo que tiene en cuenta básicamente si existen vínculos personales estrechos, forjados entre las personas cuando por ejemplo conviven juntos. Otros elementos relevantes son la duración de la relación y si los miembros de la pareja han demostrado compromiso el uno hacia el otro teniendo hijos comunes.

La protección de la vida familiar consagrada en el artículo 8 CEDH no se limita a las relaciones constituidas bajo la institución del matrimonio sino que incluye otros vínculos “familiares” de facto, es decir, otras formas de convivencia fuera del matrimonio. La constatación de si hay o no vínculos familiares entre determinadas personas es primordialmente una cuestión de hecho que depende de la existencia real y efectiva de relaciones personales estrechas, sin que la cohabitación constituya una condición sine qua non, como se verá más adelante en el apartado dedicado a desarrollar el ámbito de aplicación de la vida familiar.   

2. Obligación procesal en relación a la vida familiar

Mientras que el artículo 8 CEDH no contiene requisitos procesales explícitamente, el proceso de toma de decisiones involucrado en medidas de intervención debe ser equitativo para proporcionar el debido respeto a los intereses salvaguardados por el artículo 8 CEDH, en particular en relación a los niños que se cuidan. Además, el Tribunal de Estrasburgo ha determinado que en los casos en que la duración de los procedimientos tenga un claro impacto sobre la vida familiar del recurrente, es necesario un enfoque más riguroso, y el recurso disponible en la legislación nacional debe ser preventivo y compensatorio.

Las autoridades no tienen apenas margen de apreciación cuando el asunto versa sobre la separación de un progenitor y su hijo, imponiéndosele a los Estados la obligación de tomar medidas encaminadas de reagrupar a los progenitores con sus hijos. 

3. Ámbito de aplicación de la vida familiar

A. Relaciones derivadas de parejas 

a. Vida familiar sin formalización mediante la institución del matrimonio

Como se adelantaba más arriba, la noción de “familia” bajo el artículo 8 CEDH no está confinada solamente a relaciones constituidas bajo la institución del matrimonio sino que incluye otros “vínculos familiares” de facto donde las personas viven juntas de forma extramatrimonial. E incluso aunque las partes no cohabiten, pueden existir entre ellos bastantes vínculos como para considerar que se da la vida familiar. 

En relación con los hijos nacidos de parejas que están unidas bajo la forma extramatrimonial, el Tribunal ha considerado que los factores relevantes que pueden determinar la existencia real de vínculos personales estrechos, en la práctica, incluyen la naturaleza de la relación entre los padres biológicos así como el interés demostrable y la dedicación del padre para con el hijo tanto antes como después de su nacimiento. La cohabitación no es un requisito sine qua non para considerar que existe vida familiar entre padres e hijos. 

b. Parejas del mismo sexo

Cuando una pareja homosexual vive una relación estable puede considerarse, de la misma manera que se considera cuando se trata de una pareja heterosexual, que tienen una vida familiar a efectos del artículo 8 CEDH.

En este sentido, el TEDH establece en Vallianatos y otros c. Grecia que “la relación que mantienen los demandantes en el presente asunto entra tanto dentro del concepto de “vida privada” como del de “vida familiar” en igualdad de condiciones que la de una pareja de distinto sexo que se halle en la misma situación”.

Este principio se especifica en Schalk y Kopf c. Austria donde el Tribunal consideró artificial el mantener el punto de vista que, en contraste con una pareja heterosexual, una pareja homosexual no podía disfrutar de la “vida familiar” con los fines del artículo 8 CEDH. En consecuencia, el Tribunal ha establecido también que los hijos nacidos de parejas homosexuales, aun cuando lo hayan sido mediante reproducción asistida, también constituyen “vida familiar” a los efectos del artículo 8 CEDH.  

Por otra parte, el Tribunal ha señalado que ha surgido un consenso en Europa en lo que se refiere a las parejas del mismo sexo, el cual se ha desarrollado rápidamente en la última década. Sin embargo, no existe todavía una mayoría de Estados que reconozca jurídicamente a las parejas del mismo sexo. Se trata de un área con derechos sociales en evolución donde los Estados disfrutan de un margen de apreciación en el momento de introducción de cambios legislativos.

Por lo expuesto, los Estados disponen de libertad, con arreglo a los artículos 12 y 14 CEDH en conjunción con el artículo 8 CEDH, de restringir el acceso al matrimonio de parejas del mismo sexo.  

Por otro lado, en cuanto a la prohibición de las parejas del mismo sexo de celebrar una unión civil, el Tribunal considera que se viola el artículo 14 CEDH en conjunción con el artículo 8 CEDH, pues:

el Tribunal considera útil recordar que, aunque no exista consenso entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros del Consejo de Europa, sí se observa actualmente una tendencia sobre la adopción de formas de reconocimiento jurídico de las relaciones entre personas del mismo sexo. En efecto, nueve Estados miembros han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo. Además, diecisiete Estados miembros permiten formas de pareja de hecho para personas del mismo sexo. En cuanto a la cuestión concreta planteada por el presente asunto (…), el Tribunal considera que la tendencia que se desprende de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros del Consejo de Europa es clara: entre los diecisiete Estados que permiten formas de registro de parejas de hecho distintas al matrimonio, Lituania y Grecia son las únicas que las limitan únicamente a las parejas de distinto sexo (…). En otras palabras, con solo dos excepciones, cuando un Estado miembro del Consejo de Europa decide promulgar una ley que establece un nuevo sistema de registro de parejas de hecho que represente una alternativa al matrimonio para las parejas no casadas, se incluye en el mismo a las parejas del mismo sexo. Esa tendencia se refleja además en los documentos relacionados del Consejo de Europa. A ese respecto, el Tribunal se remite especialmente a la Resolución 1728(2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y a la Recomendación del Comité de Ministres CM/Rec(2010)5 (…) 

El hecho de que un país se halle, tras una evolución gradual, una situación aislada con relación a un aspecto de su legislación no implica necesariamente que ese aspecto se oponga al Convenio ( F. c. Suiza , 18 de diciembre de 1987, § 33, serie A nº 128).Eso no impide que, en vista de lo que antecede, el Tribunal considere que el Gobierno no ha ofrecido motivos sólidos y convincentes para justificar la exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de aplicación de la Ley nº 3719/2008. Por tanto, estima que en el presente caso se ha vulnerado el artículo 14 en concurso con el artículo 8 del Convenio.”

En esta línea, una pareja homosexual de la cual uno de los miembros era además un nacional no europeo consiguió que el TEDH reconociera que se había vulnerado su derecho a una vida familiar y su derecho a ser tratado igual que una pareja heterosexual tras habérsele negado un permiso de residencia con fines familiares. 

Pero no siempre ha dictaminado el TEDH que los tribunales nacionales deberían haber considerado a las parejas del mismo sexo como a las heterosexuales. En Aldequer Tomás c. España, el Tribunal consideró que no se vulneraba el artículo 14 CEDH en conjunción con el artículo 8 CEDH y artículo 1 del Protocolo No. 1 cuando el miembro que sobrevivió al otro miembro fallecido no pudo obtener la pensión de viudedad por haberse reconocido jurídicamente el matrimonio homosexual después en el tiempo.

B. Padres: derecho a ser progenitores genéticos

Tal y como sucede con la noción de “vida privada”, la noción de “vida familiar” incorpora el derecho al respeto a tomar la decisión de ser progenitores en el sentido genético. En este sentido, si bien el TEDH reconoce el derecho de una pareja a hacer uso de la reproducción asistida entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 8 CEDH, como una expresión del derecho a la vida privada y familiar, a su vez considera que los problemas derivados de consideraciones morales o de aceptabilidad social deben ser tenidos en cuenta seriamente en un área tan sensible como es la de la procreación artificial.

Así pues, ante un caso de reproducción asistida donde el recurrente invoque su derecho a la vida familiar conculcado, habrá que estar a la casuística, pues mientras ha habido asuntos donde el TEDH ha condenado a las autoridades nacionales por no respetarla, como sucede en Dickson c. Reino Unido donde éstas deniegan a un preso su petición de autorización para recurrir al procedimiento de inseminación artificial, en otras las ha absuelto, como pasa en Evans c. Reino Unido donde la legislación nacional permitió al recurrente revocar su consentimiento relativo al almacenamiento y uso por su ex pareja de embriones creados conjuntamente, impidiéndole el tener un hijo al que estaría genéticamente vinculado. 

Por su parte, añadir que el artículo 8 CEDH no protege la “vida familiar” de las personas nacidas de una gestación subrogada, o lo que es lo mismo de una “madre de alquiler”, que dicho sea de paso no era ni nacional ni residente de ningún Estado parte en el Convenio. El Tribunal está de acuerdo con los Estados en que no puede obligárseles a legalizar la gestación subrogada. 

C. Hijos

a. Disfrute mutuo

El disfrute mutuo entre un progenitor con su hijo de la compañía el uno del otro constituye un elemento fundamental de la vida familiar en el sentido del artículo 8 CEDH (incluso si la relación entre los progenitores se hubiera roto), y las medidas nacionales que obstaculicen tal disfrute mutuo supondrán una interferencia con el derecho a la vida familiar protegido por el artículo 8 CEDH. 

En casos donde se produce el secuestro secreto y extrajudicial y la detención arbitraria de una persona privando así a sus seres queridos del disfrute de aquélla, el TEDH considera que se viola el artículo 8 CEDH.  Así mismo se entiende cuando el recurrente es aislado y separado de su familia durante más de un año. El mero hecho de no dar al recurrente una información creíble sobre el paradero de su hijo también constituye una violación del derecho al disfrute mutuo y del respeto a la vida familiar.

También la denegación a una madre de permitir que su hijo viva con ella mientras acaba sus estudios de posgrado aun cuando el hijo así lo quiere también, debido a que el padre no lo consiente, es considerada como una vulneración del artículo 8 CEDH, pues el asunto debería haberse examinado por las autoridades nacionales teniendo en cuenta el interés superior del niño y debería haberse evitado un enfoque meramente formalista y mecánico. 

b. Vínculos entre la madre natural y los hijos

El Tribunal considera que forman una “familia” a una madre soltera junto con su hijo, tal y como si se tratase de cualquier otra forma de familia, no inferior a cualquier otra donde existe otro progenitor. El desarrollo de la vida familiar de una mujer no casada con su hijo a quien ella reconoce puede resultar obstaculizado si el hijo no se reconoce como miembro de la familia de la madre por haberlo tenido esta última sin haberse casado. 

En otro orden de cosas, un progenitor biológico que conscientemente de su consentimiento para que su descendiente sea adoptado, podría verse impedido de rescindir tal renuncia. Si por el contrario una hija es dada en acogida y separada de su madre biológica de manera injustificada y la autoridad local fracasa en someter el asunto al tribunal para que decida, se considera por el Tribunal que la madre ha sido privada de una participación adecuada en el proceso de decisión relativo a los cuidados de su hija y por tanto del requisito de protección de sus intereses, lo que resulta en un fracaso del respeto a su vida privada.

c. Vínculos entre el padre natural y los hijos

Como ya se adelantó, el Tribunal incluye dentro de la noción de vida familiar a todo tipo de familias y no solo a las que tienen relación con parejas casadas bajo la institución del matrimonio. La aplicación se extiende también, por tanto, a la relación del padre natural con el hijo que ha nacido fuera del matrimonio, incluyéndose no solamente la vida familiar que hubiera sido ya establecida y que no debe ponerse en peligro bajo ningún concepto sino también la potencial relación que podría haberse desarrollado entre aquel padre biológico con su hijo.  

Existe entre los padres biológicos y su hijo un vínculo de vida familiar incluso si aquéllos no estuvieran conviviendo cuando aquél nazca o su relación sentimental hubiera terminado. En Keegan c. Irlanda se especifica que no importa el estado en que se encuentra la relación entre los padres biológicos en el momento del nacimiento de su hijo cuando por ejemplo han convivido un año de los dos que duró su relación y la concepción de aquél fue fruto de una decisión deliberada, conculcándose el derecho a la vida familiar del padre biológico si se da en adopción el hijo nada más nacer sin que él lo sepa y por tanto sin su consentimiento. 

Por otra parte, el mero parentesco biológico, sin ningún otro elemento de hecho ni jurídico indicativo de la existencia de una relación personal cercana, no es suficiente para atraer la protección del artículo 8 CEDH. Para determinar si en cualquier caso la existencia o no de vida familiar puede relacionarse con una potencial relación entre el hijo y su padre biológico habrá que atender a factores relevantes como el interés demostrable y la dedicación del padre con el hijo tanto antes como después del nacimiento de aquél.  

d. Permiso parental, custodia y derechos de visita 

Konstantin Markin c. Rusia

Respecto al permiso parental, el Tribunal establece en Konstantin Markin c. Rusia que “el artículo 8 no conlleva un derecho al permiso parental ni impone a los Estados la obligación positiva de prever una prestación de permiso parental. No obstante, al permitir que uno de los padres permanezca en el domicilio para ocuparse de los hijos, el permiso parental y la prestación subsiguiente favorecen la vida familiar y tienen necesariamente una incidencia en la organización de ésta. El permiso parental y la prestación correspondiente entran por tanto, en el campo de aplicación del artículo 8 del Convenio (…)”.

En lo que a la custodia por el Estado en centros de acogida, el Tribunal ha previsto que el fracaso en relevar documentos relevantes a los padres durante los procedimientos instituidos por las autoridades relativos a la colocación y al mantenimiento de un niño en acogida implica que el proceso de decisión que determina la custodia y las condiciones de acceso  no proporciona protección a los intereses de los padres salvaguardados por el artículo 8 CEDH, debido a la falta de respeto de la vida familiar de los recurrentes. 

Los Estados deben adoptar medidas tendentes a asegurar que los derechos parentales y las determinaciones de custodia se implementan. Esto puede incluir, si así se requiere, la investigación del paradero de un niño cuya ubicación ha sido escondida por el otro progenitor. El TEDH también considera que, apoyándose en una serie de medidas automáticas y estereotípicas en aras a asegurar el ejercicio por parte del padre de sus derechos de visita con su hijo, los tribunales nacionales no habían tomado las medidas apropiadas para establecer una relación significativa entre el recurrente y su hijo y para ejercer plenamente sus derechos de visita. En relación a medidas que impiden a los recurrentes entrar en otro país donde se encuentran los miembros de su familia para poderlos visitar, el Tribunal ha constatado que suponen una violación a la garantía de vida familiar del artículo 8 CEDH.

Por lo que al derecho de visita de un progenitor, se establece en Elsholz c. Alemania que la negativa a ordenar un examen por un perito psicólogo independiente para desvelar si el hijo sufriría un conflicto insuperable de no lealtad a la madre que es con la que se encontraba viviendo debido a las tensiones que sufrían los padres, junto a la falta de audiencia ante el Tribunal Regional demuestra, en opinión del TEDH, que el solicitante no desempeñó en el proceso de decisión un papel suficientemente importante y, en consecuencia, que las autoridades nacionales se excedieron en su margen de apreciación y violaron sus derechos garantizados por el artículo 8 del Convenio.

Sin perjuicio de este veredicto, el TEDH reconoce que la decisión de una niña de trece años de no querer ver a su padre y de no tener contacto con él por años debe ser tenida en cuenta en favor de los intereses de la misma dado que el forzarla supondría una perturbación seria de su equilibrio emocional y psicológico, por lo que se aplicaría la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 8 CEDH. En cualquier caso, cuando se trata de relaciones entre padres e hijos existe un deber de diligencia excepcional en vista de que el riesgo del paso del tiempo puede suponer una determinación de la materia de facto, siendo decisivo que el asunto se escuche en un plazo de tiempo razonable como requisito procesal implícito del artículo 8 CEDH. 

e. Sustracción internacional de menores

niña sola en aeropuerto

En asuntos de sustracción internacional de menores, las obligaciones que el artículo 8 CEDH impone sobre los Estados parte deben ser interpretadas teniendo en cuenta, en particular, el Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (conocido como “el Convenio de La Haya”) y la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

Pero de acuerdo con el TEDH, en este área “El punto decisivo consiste en determinar si se ha alcanzado el justo equilibrio que debe existir entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden público- dentro de los límites del margen de apreciación que tienen los Estados en la materia (Maumousseau y Washington , antes citado, § 62) teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del “interés superior del niño” (…)

El Tribunal reitera que hay un amplio consenso -también en derecho internacional- respecto a la idea de que debe primar su interés superior en todas las decisiones relativas a niños (…).”

Además de los intereses del menor, los intereses de los padres, especialmente en tener contacto regular con su hijo, cuando por ejemplo éste se encuentra en un centro de acogida, son un factor importante a la hora de sopesar los diversos intereses en juego y determinar si se respeta el derecho a una vida familiar. 

Para determinar si se ha vulnerado el derecho a la vida familiar por las autoridades nacionales, el TEDH tiene en cuenta que no se haya asegurado el retorno inmediato del menor a su residencia habitual cuando éste hubiera sido sustraído por uno de los progenitores, retorno demandado por un padre, de acuerdo con el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

En cuanto al retorno al Estado donde el menor tenga su residencia habitual:

el TEDH establece en X. c. Letonia que 

En primer lugar, que el juez competente tenga realmente en cuenta los elementos susceptibles de constituir una excepción al retorno inmediato del menor en aplicación de los artículos 12 , 13 y 20 del citado convenio, especialmente cuando los invoque una de las partes. Dicho juez deberá dictar una resolución lo suficientemente motivada sobre este aspecto de la demanda como para que el Tribunal compruebe que estas cuestiones han sido efectivamente objeto de un examen efectivo. En segundo lugar, estos elementos deben apreciarse atendiendo al artículo 8 del Convenio 

(…)

Por consiguiente, el Tribunal estima que el artículo 8 del Convenio impone en este asunto una obligación procedimental a las autoridades nacionales: al examinar la demanda de retorno del menor, los jueces no sólo deben examinar las alegaciones sobre la existencia de un “grave riesgo” para el menor en caso de retorno, sino que deberán pronunciarse sobre el particular mediante una decisión especialmente motivada atendiendo a las circunstancias del caso. La negativa a tener en cuenta las objeciones al retorno susceptibles de entrar en el ámbito de aplicación de los artículos 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya y la falta de motivación suficiente de la decisión de rechazo a tales objeciones serían contrarias a las exigencias del artículo 8 del Convenio pero también al objeto del Convenio de La haya Es necesario que los tribunales internos analicen seriamente esas acusaciones y que demuestren que lo han hecho mediante una motivación que no sea ni automática ni estándar, sino que sea lo suficientemente detallada atendiendo a las excepciones del Convenio de La Haya, las cuales se interpretarán de manera estricta (Maumousseau y Washington, antes citada, § 73). De este modo el Tribunal, que no está para sustituir a los jueces nacionales, podrá realizar la supervisión europea.

(…)

Por otra parte, en el preámbulo del Convenio de La Haya que prevé el retorno del niño “al Estado en que tenga su residencia habitual”, los jueces deben asegurarse de que en el mismo se prevean las medidas adecuadas y de que en caso de que se tenga conocimiento de un riesgo, que se adopten medidas de protección concretas.”

Por lo que al tiempo en que la autoridad judicial o administrativa debe resolver, se establece en el artículo 11 del Convenio de La Haya un período de seis semanas no obligatorio. De acuerdo con el TEDH, si se excede este período por un tiempo “considerable”, no habiendo una causa justa que exima a las autoridades nacionales de su deber de respetarlo, no se cumpliría con la obligación positiva de actuar rápidamente en los procedimientos relativos al retorno del menor. 

f. Adopción 

Una adopción legal y real constituye una vida familiar de acuerdo con el artículo 8 CEDH, incluso en ausencia de convivencia u otros vínculos reales entre el niño adoptado y los padres adoptivos. Sin embargo, este precepto no garantiza ni el derecho a formar una familia ni el derecho a adoptar. Tampoco puede un Estado Miembro reconocer todo tipo de custodia como adopción. 

Pero aunque el derecho a adoptar no está incluido entre los derechos garantizados por el artículo 8 CEDH, las relaciones entre un padre adoptivo y un hijo, en caso de que se adopte, son por regla general de la misma naturaleza que las relaciones familiares protegidas por el artículo 8 CEDH. 

Ahora pues, a la hora de adoptar y a los efectos de la adopción sobre la relación entre los adoptantes y los adoptados, el TEDH ha establecido que las obligaciones impuestas por el artículo 8 CEDH deben ser interpretadas a la luz del Convenio de La Haya de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989 y del Convenio Europeo sobre Adopción de Niños de 1996. 

En materia de adopción de niños por parejas homosexuales, el TEDH se ha limitado a decir que la comunidad científica ha investigado un poco en esta materia y existe un parecer dividido al respecto, concluyendo que la denegación de adopción a una pareja homosexual en Estados donde la posibilidad no existe no supone un ataque al derecho a la vida familiar conforme al artículo 8 CEDH.  

g. Familias de acogida

El TEDH puede reconocer la existencia de la vida familiar de facto entre los padres de acogida y el niño acogido, teniendo en cuenta el tiempo que hubieran pasado juntos, la calidad de la relación y el papel jugado por el adulto frente al niño.

En Moretti y Benedetti c. Italia el TEDH considera que se produce una violación de la obligación positiva del Estado porque la solicitud de adopción especial de las personas de acogida con respecto a una menor que había pasado cinco meses con ellas no se examinó cuidadosamente antes de que se declarara como libre para dar en adopción y otra pareja la hubiera seleccionado para adoptarla.

Cuando se trata de determinar si las personas acogidas en particular tienen derecho a acceder a los expedientes administrativos para así poder recibir las informaciones necesarias para conocer y comprender su infancia y sus años de formación, ya expusimos más arriba que el TEDH establece que estas personas tienen un interés vital en disponer de informaciones objetivas y merecedoras de crédito, protegido por el artículo 8 CEDH.

En palabras del Tribunal, “Cuando no se consigue entrar en relación con el informante o niega abusivamente su conformidad, el sistema debe proteger los intereses de cualquiera que pretenda consultar los datos sobre su vida privada y familiar; y sólo estará de acuerdo con el principio de proporcionalidad si dispone de un órgano independiente que, en el supuesto de que un informante no conteste o no dé su consentimiento, pueda tomar la resolución definitiva sobre la cuestión.” 

h. Patria potestad y custodia del Estado 

El hecho de que un niño pueda ser criado en un ambiente más beneficioso no justifica la medida de retirada de la custodia de los padres biológicos. Deben existir circunstancias que apunten a la “necesidad” para tal interferencia con el derecho de los padres bajo el artículo 8 CEDH a disfrutar de la vida familiar con su hijo.

Y por supuesto la situación económica de la madre tampoco puede ser motivo para retirarle la custodia de su hijo.

En efecto, el Tribunal de Estrasburgo ha apuntado a que debe proveerse a los padres biológicos con la asistencia social necesaria cuando éstos tienen dificultades económicas y sociales y es éste el motivo que usan las autoridades nacionales para enviar a su hijo a la acogida institucional. En Soares De Melo c. Portugal también se condena por vulneración del derecho a la vida familiar porque se da en acogida institucional a los hijos de una mujer que se encuentra en condiciones precarias, con vistas a dárseles en adopción, produciéndose la ruptura de los lazos familiares. 

Las resoluciones de la Administración de hacerse cargo de los niños temporalmente deben ser interrumpidas tan pronto como las circunstancias lo permitan, pues tales medidas temporales deben ser consistentes con el fin de reunir a los padres biológicos con su hijo. La obligación positiva de tomar medidas para facilitar la reunificación familiar tan pronto como sea razonablemente posible empezará a afectar a las autoridades competentes con fuerza de forma progresiva en el momento en que empieza el período de custodia, siempre teniendo en cuenta el mejor interés del menor

No obstante lo expuesto, cuando las autoridades nacionales son confrontadas con alegaciones creíbles de abuso físico severo aunque sea sólo a primera vista, la retirada temporal de la custodia a los padres está suficientemente justificada.

D. Otro tipo de relaciones familiares 

La vida familiar también existe entre abuelos y nietos, hermanos, y tíos y sobrinos, aunque son las relaciones estrechas las que entran dentro del ámbito de protección del artículo 8 CEDH. 

El principio de disfrute mutuo entre progenitores e hijos también se aplica a las relaciones entre abuelos y nietos. La vida familiar incluye por tanto los vínculos estrechos entre los abuelos con sus nietos en tanto que estos familiares pueden tener un rol crucial en la vida familiar. En particular, los abuelos tienen derecho a mantener una relación de contacto. 

Por lo que a los vínculos con los hermanos, la expulsión de una persona de un país donde se encuentran sus hermanos puede vulnerar su derecho a la vida familiar, aunque no hubiera estado viviendo en la misma casa con ellos. Por otra parte, cuando los padres biológicos están ausentes, se establecen vínculos familiares fuertes entre tíos con sobrinos cuya separación puede suponer un ataque al artículo 8 CEDH. 

E. Derecho de la persona reclusa o detenida a comunicarse

Padre e hijo desde prisión

Es parte esencial del derecho del recluso a que se respete su vida familiar el que las autoridades de la prisión colaboren en que pueda mantener contacto con su familia cercana, si bien puede haber restricciones con vistas a reducir el riesgo de que utilice sus contactos personales para mantener relaciones con organizaciones criminales, pues ello es necesario para la defensa del orden y de la seguridad pública y para la prevención de las infracciones penales, a tenor del artículo 8, párrafo 2.

Por lo que a las instancias en que el TEDH ha considerado que la restricción de las visitas de familiares a reclusos estaba injustificada cabe citar el asunto Nowicka c. Polonia donde se limitan las visitas de familiares de una mujer detenida a una vez al mes por encontrarse ésta sometida a unos exámenes psiquiátricos considerados necesarios para su salud y la seguridad de terceros, ordenados por el tribunal debido a la negativa de la detenida.

También se condena por violación del derecho a la vida familiar el no permitir a un detenido el asistir al funeral de sus padres por no ser proporcional atendiendo a las circunstancias del caso.

Constituye también vulneración del artículo 8 CEDH el denegar a un detenido el contacto con su esposa e hija por no haber solicitado la autorización de la visita previamente. En el mismo sentido, la negación a un recluso de ser trasladado a una prisión más cercana a la casa de sus padres supuso la violación del mismo precepto en Rodzevillo c. Ucrania.

Por lo demás, el Tribunal concedió una considerable importancia a las recomendaciones del Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el cual señala que los regímenes de prisión de larga duración “deben tratar de compensar los efectos de la no socialización de la prisión de una mera positiva y proactiva”. 

F. Inmigración y expulsión 

Con respecto a la inmigración, los Estados tienen el derecho de controlar la entrada de los no nacionales en su territorio, conforme a un principio de Derecho internacional firmemente establecido y sin perjuicio de los compromisos que deriven de los Tratados.

Además, el Convenio no garantiza el derecho a un nacional extranjero a entrar o residir en un país en particular. De ahí que las autoridades nacionales no tengan obligación de permitir a una persona extranjera el establecerse en su país. Los Estados disponen de un amplio margen de apreciación para regular la entrada y la expulsión de los no nacionales en función de su política en materia de extranjería, salvaguardando las disposiciones que sea aplicables a los Estados incluidos en el espacio comunitario de la Unión Europea.

Sin embargo, como se verá en los apartados que siguen relativos a asuntos relacionados con la inmigración, la aplicación del artículo 8 CEDH ha experimentado, sobre todo en su vertiente relativa a la vida familiar, una evolución encaminada a restringir la rigidez de determinadas legislaciones nacionales o prácticas administrativas en los Estados parte. 

a. Niños en centros de detención

Niño ayudado a su llegada ilegal a costas españolas

Una medida de reclusión debe en cualquier caso ser proporcional al objetivo perseguido por las autoridades, y cuando hay familias involucradas, las autoridades deben, a la hora de evaluar si se ha habido proporcionalidad, tomar en consideración los intereses de los niños.

Casos donde se detienen a familias con inmigrantes menores en centros de seguridad durante muchos días, en ausencia de ninguna indicación de que la familia fuera a huir, son considerados vulneradores del artículo 8 CEDH. Es más, el interés de los Estados en prevenir los intentos de evitar la inmigración no debe privar a los menores extranjeros, especialmente si no van acompañados, de la protección que se deriva de su condición. 

b. Unificación familiar

En sede de unificación familiar, deben distinguirse dos situaciones que pueden afectar a la vida familiar una vez la persona inmigrante emigra. Una situación se da cuando los inmigrantes dejan a su familia en su país de origen y la otra cuando la persona inmigrante forja vínculos familiares en el país de acogida.

Por lo que a la situación en que inmigrantes dejan a familiares, como son sus hijos, en el país de origen, el TEDH consideró en el asunto Sen c. Holanda que la negativa del Estado holandés a un matrimonio turco regularmente establecido en los Países Bajos que pide autorización para poderse traer a su hija que vivía en Turquía a vivir con ellos y junto a sus dos hermanos nacidos en territorio holandés, vulneraba el derecho a la vida familiar al considerar la edad de los hijos, su situación en el país de nacimiento y el grado de dependencia de los padres.  

En lo que a la situación en que la persona inmigrante ha forjado vínculos familiares en el país de acogida y se expulsa, la situación que plantea mayores dificultades es la de los inmigrantes que han nacido (primera generación) y/o han residido la mayor parte de su vida en este país y se les expulsa aun teniendo hijos o cónyuge. Los criterios establecidos por el TEDH a los que cabe aludirse son los referidos por éste en el asunto Boultif c. Suiza, que pasan a exponerse.

En Boultif c. Suiza:

El recurrente es un nacional argelino que entra en Suiza con un visado de turista en 1992, que se casa un año después con una ciudadana suiza, y que es condenado en 1997 por delito de robo a una pena de prisión pero liberado por buena conducta. Las autoridades suizas le denegaron la renovación del permiso de residencia y le expulsaron de Suiza en el 2000, a lo cual contesta el TEDH diciendo que se produjo una violación de su derecho a la vida familiar, y que para que la medida de expulsión hubiera podido ser considerada necesaria y proporcionada deberían haberse tenido en cuenta los siguientes criterios: la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el interesado; el tiempo de residencia en el país; el tiempo transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta mantenida durante este periodo; la nacionalidad de las diversas personas afectadas; la situación familiar del demandante y particularmente la duración del matrimonio (si fuera el caso) y otros elementos que permitan acreditar la realidad de una vida familiar en pareja; si el cónyuge había tenido conocimiento de la infracción en el momento de establecer la relación familiar; y el grado de dificultad que el cónyuge podría encontrar para establecerse en el país hacia el cual se expulsa a su pareja.  

c. Decisiones de deportación y expulsión

El control de un Estado sobre la entrada de extranjeros en su territorio así como la residencia de éstos se lleva a cabo sin importar si se trata de un extranjero que entró en el país de acogida como un adulto o a una edad temprana o fue incluso nacido en éste.

Mientras que algunos Estados Parte han aprobado legislación o adoptado reglas de política en el sentido de que los inmigrantes de larga duración que nacen en estos Estados o que llegan a estos a una edad temprana no pueden ser expulsados por tener antecedentes penales, no cabe derivar un derecho absoluto del artículo 8 CEDH. Sin embargo, para la expulsión de un inmigrante establecido en un país donde ha establecido la mayor parte de su infancia y/o juventud se requieren motivos serios. Teniendo en cuenta la vida familiar del recurrente en Kolonja c. Grecia, y el hecho de que éste había cometido solo una infracción además de no mostrar una propensión a la delincuencia, el TEDH consideró que su expulsión a Albania y la prohibición vitalicia de volver a Grecia violaba el artículo 8 CEDH. 

En casos en que hay niños por medio, el TEDH examina el mejor interés y el bienestar de estos, en particular la seriedad de las dificultades que podrían encontrar en el país donde el recurrente fuera expulsado, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares tanto en el país de acogida como en el de destino. Cuando se trata de hijos adultos, también ha habido casos en que los adultos jóvenes que todavía no habían formado su propia familia constituían junto con sus padres y otros miembros de la familia una unidad familiar digna de ser protegida su vida familiar.

G. Intereses materiales

La “vida familiar” no solo incluye relaciones sociales, morales o culturales, sino también intereses de tipo material, como se prueba por, entre otras cosas, la pensión alimenticia y la posición ocupada en los sistemas jurídicos nacionales de la mayoría de los Estados parte por la institución de la reserva hereditaria. El Tribunal ha aceptado por tanto que el derecho de sucesión entre hijos y padres, así como entre nietos y abuelos, está tan vinculado a la vida familiar que entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 8 CEDH. El TEDH ha establecido también que la concesión de la prestación familiar por los Estados es una prueba de su respeto por la vida familiar en el sentido del precepto objeto de análisis. 

V. Correspondencia 

1. Aspectos generales

móvil con privacidad

La correspondencia a través de las nuevas tecnologías también se incluye en el ámbito de aplicación del artículo 8 CEDH, en particular los correos electrónicos (emails), el internet, datos almacenados en servicios informáticos (incluidos los discos duros y las unidades de disco duro). 

El contenido y la forma de la correspondencia es irrelevante para considerar que se ha dado una injerencia en el sentido del apartado 2 del artículo 8 CEDH. No hay un principio de minimis para considerar que se da la injerencia, pudiéndose considerar la mera apertura de una carta como tal. Cualquier censura a la hora de iniciar correspondencia representa la forma más radical de injerencia en el ejercicio del “derecho al respeto a la correspondencia”.

Entre las formas de injerencia en el derecho al respeto a la correspondencia se pueden incluir los siguientes actos atribuibles a las autoridades públicas: la interceptación y grabación de conversaciones de naturaleza personal y profesional (por ejemplo, mediante escuchas telefónicas o usando email e internet), la copia de documentos que contienen datos bancarios, o las medidas de vigilancia secretas.

Una “contribución decisiva” de una autoridad pública a una grabación hecha por un individuo también se considera como una injerencia por parte de aquélla. 

Hasta la fecha, el TEDH ha identificado algunas obligaciones positivas conectadas con el derecho al respeto a la correspondencia:

  • la obligación de evitar la divulgación de las conversaciones privadas en el dominio público,
  • la obligación de proporcionar a los presos con los materiales necesarios para mantener correspondencia con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
  • la obligación de ejecutar una sentencia del Tribunal Constitucional ordenando la destrucción de cintas de audio con grabaciones de conversaciones telefónicas entre un abogado y su cliente,
  • y una obligación de alcanzar un equilibrio justo entre el derecho al respeto a la correspondencia y el derecho a la libertad de expresión. 

En todo caso, una injerencia en el derecho a la correspondencia sólo puede justificarse si se cumplen las condiciones establecidas en el segundo párrafo del artículo 8: La injerencia debe estar prevista por la ley y constituir una medida que sea necesaria en una sociedad democrática.

2. La correspondencia de un preso

privacidad de la correspondencia de Nelson Mandela

A. Principios generales

En Silver y otros c. Reino Unido, reconoce el Tribunal que es aconsejable alguna fiscalización de la correspondencia de los presos, la cual no se opone al Convenio. El Tribunal entiende que la necesidad de interferir en el ejercicio del derecho de un condenado recluso respecto a su correspondencia debe apreciarse en función de las exigencias normales y razonables de la detención; la “defensa del orden” y la “prevención de infracciones penales”, por ejemplo, pueden justificar interferencias más amplias en relación con un recluso que con una persona en libertad. Por ejemplo cuando se trata de mantener el orden en la prisión, cuando la correspondencia tiene lugar con individuos peligrosos o porque se refiera a materias no propiamente legales.

Sin embargo, aunque el Tribunal acepta que puede ser necesario monitorizar los contactos de los detenidos con el mundo exterior, teniendo en cuenta los requisitos de prisión normales y razonables, incluidos los contactos telefónicos, deben aplicarse reglas que otorguen la protección adecuada al preso contra la injerencia arbitraria de las autoridades nacionales.

Acciones como la apertura, la monitorización, la confiscación de la correspondencia de un preso así como la negativa de darle los materiales que necesita para poder mantener correspondencia por el Tribunal, pueden vulnerar el artículo 8 CEDH.

A la hora de evaluarse el margen permisible de tal control, debe tenerse en cuenta que la oportunidad de escribir y recibir cartas es a veces el único vínculo del preso con el mundo exterior. En general, la monitorización sistemática de la correspondencia de los presos, sin regla alguna en lo que a la implementación de tal práctica y sin ningunas razones dadas por las autoridades, violaría el Convenio. 

B. Correspondencia escrita

El artículo 8 CEDH no garantiza a los presos el derecho a elegir los materiales con los que escribir. El requisito de obligar al preso a usar el papel oficial de la prisión para poder mantener correspondencia no supone una injerencia en el derecho al respeto a la correspondencia, siempre y cuando el papel esté inmediatamente disponible.   

El problema que puede plantearse con respecto al pago del material necesario para mantener correspondencia se ha resuelto de distintas maneras atendiendo a la casuística. Por ejemplo, el TEDH no considera que se limita el derecho a la correspondencia porque no se producen restricciones económicas cuando no se provee al preso con los recursos suficientes para el franqueo de sus cartas en Boyle y Rice c. Reino Unido, pero se pronuncia en sentido contrario en Cotleţ c. Rumanía, cuando el demandante no dispone de recursos económicos para comprar material como son los sobres y los sellos. Por su lado, el TEDH tiene dicho que cuando un preso no tiene ningún medio o sustento y es íntegramente dependiente de las autoridades de prisión, éstas deben facilitarle el material necesario, en particular sellos, para mantener correspondencia con el propio Tribunal.  

La prueba de la recepción de correo efectiva por un preso es responsabilidad del Estado; en caso de haber duda entre el demandante y el Estado demandado en un asunto ante el TEDH con respecto a si una carta ha sido entregada, un Estado contratante no puede cumplir las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 8 limitándose a presentar un extracto de las cartas enviadas a un detenido. En ausencia de elementos susceptibles de dejar establecido lo contrario, el Tribunal no tiene la certidumbre de que los objetos en cuestión hayan llegado a su destinatario.

C. Conversaciones telefónicas

El artículo 8 CEDH no confiere a los presos el derecho a hacer llamadas telefónicas, en particular cuando las posibilidades de comunicarse por carta están disponibles y son adecuadas. Sin embargo, cuando las leyes nacionales prevén que los presos pueden hablar por teléfono, por ejemplo con sus familiares, bajo la supervisión de las autoridades de prisión, una restricción impuesta sobre las comunicaciones telefónicas puede suponer una “injerencia” con el ejercicio del derecho al respeto de su correspondencia en el sentido del artículo 8.1 CEDH. 

En la práctica, cuando se prohíbe a un preso el usar la cabida de teléfono de prisión durante un período de tiempo para llamar a su pareja con la que mantenía una relación estable de cuatro años así como un hijo en común, argumentando como razón para tal prohibición que no estaban casados, el TEDH considera que se vulneran tanto el artículo 8 CEDH como el artículo 14 CEDH. 

Por otra parte, en una prisión de alta seguridad, el almacenamiento de los números de teléfono a los que el preso quería llamar, una medida que le había sido notificada, fue considerada como necesaria por motivos de seguridad y para evitar la comisión de futuros delitos en Coşcodar c. Rumanía, donde el preso tenía otras maneras de mantener el contacto con sus familiares, a través de cartas y visitas. 

D. Correspondencia entre un preso y su abogado

La correspondencia entre un abogado y su cliente, cualquiera que sea su propósito, se protege por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuya protección se refuerza debido a la confidencial que caracteriza el tipo de relación que los une.

Esto se justifica por el hecho de que los abogados tienen asignada la importante labor de defender a las partes en una sociedad democrática. El secreto profesional es la base de la relación de confianza entre un abogado y su cliente y cualquier riesgo de vulneración del mismo puede tener repercusiones sobre la propia administración de justicia, y por tanto sobre los derechos garantizados por el artículo 6 del Convenio europeo de Derechos Humanos.

Indirectamente pero necesariamente dependiente del principio de secreto profesional es el derecho de las personas a un juicio justo, incluido el derecho de la persona acusada de una infracción penal de no incriminarse a sí mismo. 

El artículo 8 CEDH se aplica a la correspondencia de un cliente y un abogado, tanto si lo tuviera en el momento en que se está instruyendo su causa como si se tratara un abogado potencial para él. En este sentido, también un preso tiene derecho a correspondencia con su abogado, lo cual puede constituir un requisito previo al ejercicio de su derecho a apelación, por ejemplo con respecto al tratamiento durante la detención o a la hora de preparar la defensa y ejercer el derecho previsto en el artículo 6 CEDH.

No obstante, el Tribunal acepta que las autoridades de prisión pueden abrir cartas de un cliente procedentes de su abogado cuando tengan causa razonable para creer que contiene algo ilícito que los medios normales de detención han fallado en revelar. Pero la carta sólo podrá ser abrirse, y no leerse; la protección de la correspondencia del preso con su abogado requiere que los Estados Miembros provean garantías previniendo que no se lea la carta sin estar presente el preso.   

En cualquier caso, la lectura de un correo electrónico de un preso o el procedente de su abogado sólo se permite en circunstancias excepcionales cuando las autoridades tienen una causa razonable de que “se ha abusado del privilegio cliente-abogado” usando la carta para poner en peligro la seguridad de la prisión, la seguridad de otros o por cualquier otra implicación de naturaleza criminal; una “causa razonable” dependerá de todas las circunstancias pero presupone la existencia de hechos o información que satisfacería a cualquier observador objetivo de que el privilegio del canal de comunicación ha sido abusado. Cualquier excepción a este privilegio debe acompañarse de las garantías adecuadas y suficientes contra el abuso. Sin embargo, la prevención del terrorismo es un contexto excepcional y conlleva el conseguir los objetivos legítimos de protección de la “seguridad nacional” y la prevención del “desorden o el crimen”.

E. Correspondencia con el Tribunal Europeo.

Es de absoluta importancia el que los demandantes o potenciales demandantes que se encuentren presos puedan comunicarse libremente con el Tribunal sin ser disuadido o desalentado por las autoridades a que busquen un remedio previsto en el Convenio y que no sean sometidos a ninguna forma de presión que les haga desistir o modificar sus demandas.

Debe tenerse en mente que, dado que los presos están encerrados en un espacio cerrado, y tienen por tanto muy poco contacto o ninguno con sus familiares y están constantemente bajo la autoridad de la organización de la prisión, aquéllos se pueden encontrar en una posición de vulnerabilidad y dependencia. Por ello, las autoridades tienen en ciertas circunstancias la obligación de proporcionar las facilidades necesarias al preso, quien está en situación de dependencia frente a la administración de la prisión y es incapaz de obtener por sus propios medios los documentos requeridos por la Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en orden a presentar una demanda válida.

De acuerdo con el artículo 47 del Reglamento de Procedimiento del TEDH, la demanda individual debe acompañarse de los documentos ahí indicados y será de esta forma como el Tribunal podrá alcanzar una decisión; en estas circunstancias, las autoridades tienen la obligación de proveer a los demandantes, previa petición, de los documentos que necesiten con vistas a que el Tribunal pueda llevar a cabo un examen adecuado y efectivo de la demanda. La falta consistente en proporcionar al demandante los documentos a tiempo puede conllevar un incumplimiento por parte del Estado de su obligación prevista en el artículo 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

F. Correspondencia con periodistas 

El derecho a la libertad de expresión en el contexto de la correspondencia también se encuentra protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por lo que en principio, un preso debe poder enviar material para su publicación. En este sentido, una orden que prohibirse a un recluso el enviar cartas a periodistas, podría suponer una interferencia en un derecho a la correspondencia. 

G. Correspondencia con médicos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos trató por primera vez el asunto de la vigilancia de la correspondencia de un preso con un especialista que supervisaba su tratamiento en un hospital, relativo a una condición médica mortal, por el médico oficial de la prisión en Szuluk c. Reino Unido. En este caso el Tribunal de Estrasburgo aceptó que un preso con una condición de salud mortal quisiera el acudir a un especialista médico de fuera distinto al médico oficial que trabajaba en prisión, para quedarse más tranquilo con respecto a su situación clínica. 

H. Correspondencia con parientes cercanos u otros individuos

Es esencial que las autoridades de prisión colaboren en que los presos mantengan contacto con sus parientes cercanos. En esta línea de las cosas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho hincapié en la importancia que tienen las recomendaciones establecidas en las Reglas Penitenciarias Europeas. En un caso en que las autoridades de prisión obligaron al preso a proporcionar por adelantado una traducción en una lengua oficial, a su costa, de las cartas privadas escritas en su lengua materna, el Tribunal de Estrasburgo condenó tal exigencia.  

3. La vigilancia de las telecomunicaciones en un contexto criminal

policía monitorizando a la ciudadanía

Tal interferencia debe servir para descubrir la verdad. En tanto que representaría una interferencia seria con el derecho al respeto a la correspondencia:

“deben fundarse en una «ley» de singular precisión. Es indispensable que las normas que las regulan sean clara y detalladas, tanto más cuanto que los procedimientos técnicos aplicables se perfeccionan continuamente”. Además, las normas deben ser tanto accesibles como previsibles, de manera que todas las personas puedan prever las consecuencias ellas mismas. 

La ley debe indicar cualquier margen de discreción y la manera de ejercitarla con suficiente claridad para así poder proporcionar al individuo una protección adecuada contra interferencias arbitrarias.

En áreas sensibles como es la del recurso a la vigilancia secreta, la autoridad competente debe establecer razones de peso que justifiquen tal medida intrusiva, respetando los instrumentos jurídicos aplicables. 

En cualquier caso, en el contexto de las escuchas telefónicas, si bien el TEDH reconoce su función esencial en el contexto criminal donde la seguridad pública para la prevención del crimen, deben prevalecer de acuerdo con la ley y en una sociedad democrática, y debe permitirle a la policía y a los tribunales deben el hacer uso de las mismas, los Estados parte deben organizar su puesta en práctica de una manera que no conlleve abuso o arbitrariedad algunas.

Asimismo, los Estados deben asegurar la protección efectiva de los datos personales obtenidos y el derecho a la protección de los datos personales de las personas cuyas conversaciones privadas sean interceptadas. La no observación de tal principio le sirvió la condena al Estado lituano en Drakšas c. Lituania, donde el TEDH resolvió que las filtraciones de información a los medios y la radiodifusión de las conversaciones privadas grabadas, tomadas de la línea telefónica de un político que se encontraba siendo investigado por el Ministerio Fiscal, bajo la aprobación de las autoridades, supusieron una violación del artículo 8 CEDH. 

VII.- Jurisprudencia de interés.

Si ha leído hasta aquí ha demostrado un fuerte interés en el tema, por lo que con ese mismo interés, atenderemos sus comentarios más abajo en esta página, o bien por teléfono.