No hay pena sin ley

Art. 7 del Convenio Europeo

Artículo 7. Ninguna pena sin ley.

“1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.” 

I. Introducción

El ancestro directo del artículo 7 CEDH es el artículo 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se trata de una garantía esencial del Estado de Derecho, por lo que ocupa un lugar preeminente en el sistema de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ello se pone de manifiesto a través del hecho de que, junto con los artículos 2, 3 y 4.1 CEDH, el artículo 7 CEDH forma parte del llamado bloque compacto de los derechos que no admiten derogación, ni siquiera en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, tal y como prevé el artículo 15.2 CEDH. Debe interpretarse y aplicarse, como se desprende de su objeto y fin, de tal forma que proporcione garantías efectivas contra la arbitrariedad en el enjuiciamiento, la condena y la pena.  

El artículo 7.1 CEDH, no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del Derecho penal en detrimento del acusado. Consagra también, de manera más general, el principio de legalidad de los delitos y de las penas (se trata del principio de legalidad penal consagrado en una expresión latina familiar: nullum crimen nulla poena sine lege), y exige que no se aplique extensivamente la ley penal en perjuicio del acusado, ni siquiera por analogía. 

II. Ámbito de aplicación del artículo 7 CEDH

1. La noción de “persona condenada”

La noción de “persona condenada” (“held guilty” en la versión inglesa y “personne coupable” en la versión francesa) establecida en el artículo 7 CEDH requiere que, en orden a implementar una condena, se concluya por los tribunales nacionales que ha existido culpabilidad y que se atribuya la infracción y la pena a su autor. En este sentido, esta provisión sólo se aplica cuando la personada ha sido “condenada” por cometer una infracción penal. No cubre meros procesamientos en curso ni decisiones de extradición de un individuo, por ejemplo. De acuerdo con el Convenio, no puede haber “condena” a menos que sea establecida conforme a una ley que regule la infracción. Además, la imposición de una “pena” sin ser “condenado” también puede vulnerar del artículo 7 CEDH. 

2. La noción de “infracción penal”

El artículo 7 CEDH se refiere a la noción de “infracción penal” (“criminal offence” en la versión inglesa e “infraction” en la versión francesa), la cual, al igual que la noción de “acusación penal” del artículo 6 CEDH, tiene un significado autónomo. Los tres criterios establecidos en Engel y otros c. Países Bajos, utilizados para definir lo que es una “acusación penal” deben utilizarse para delimitar lo que es una “infracción” según el Convenio, que recordamos, son: a) atender a las indicaciones del propio derecho nacional (sea a través de la remisión al derecho penal, al derecho disciplinario o a los dos); b) atender a la naturaleza del hecho o de la infracción imputada; c) atender a la naturaleza y el grado de severidad de la sanción impuesta. 

Aplicando estos criterios, el TEDH considera que no entran en el ámbito de “acusación penal” en el sentido de los artículos 6 y 7 CEDH asuntos como las faltas disciplinarias en el ámbito militar como las cometidas por estudiantes en la universidad, los despidos y las restricciones de empleo de agentes o los procedimientos judiciales iniciados contra el Presidente de la República por violaciones graves de la Constitución. Tampoco se extiende la noción de “infracción” en el sentido del artículo 7.1 CEDH a medidas preventivas, órdenes de expulsión ni decisiones de extradición cuando éstas no sean constitutivas por sí mismas de una condena penal.

3. La noción de “Derecho”

La noción de “Derecho” (“law” en la versión inglesa y “droit” en la versión francesa) que figura en otros artículos del Convenio, incluye el derecho de origen, tanto legislativo como jurisprudencial, y debe cumplir las condiciones cualitativas de accesibilidad y previsibilidad. Estas condiciones cualitativas, que se desarrollarán en el apartado dedicado al principio de legalidad, deben cumplirse tanto para la definición de un delito como para la pena que este implica. 

Es clave aludir a lo expuesto en Del Río Prada c. España por el TEDH acerca del importante rol que tiene la jurisprudencia de los jueces nacionales en la delimitación de la noción del “Derecho”:

Dado el carácter general de las leyes, el texto de las mismas no puede presentar una precisión absoluta. Una de las técnicas tipo de regulación consiste en recurrir a categorías generales en vez de listas exhaustivas. Por lo tanto, numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica (…) Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva; ahora bien el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación (…) La función de decisión confiada a los órganos jurisdiccionales sirve precisamente para disipar las dudas que podrían subsistir en cuanto a la interpretación de las normas (…). Es más, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados parte del Convenio que la jurisprudencia, como fuente de derecho, contribuye necesariamente a la evolución progresiva del derecho penal (…)”.

4. La noción de “pena”

El ámbito de aplicación de la noción de “pena” prevista en el artículo 7.1 CEDH también tiene un alcance autónomo. En aras a asegurar la eficacia de la protección garantizada en este precepto, el Tribunal debe tener libertad para ir más allá de las apariencias y evaluar de forma autónoma si una medida en particular es, sustancialmente, una “pena” en el sentido del artículo 7.1 CEDH. El punto de partida para evaluar la existencia de una “pena” es asegurar que la medida en cuestión se impuso a raíz de una condena tras una “acusación en materia penal”. Además, otros elementos relevantes a tener en cuenta son la naturaleza y la finalidad de la medida en cuestión (particularmente su fin punitivo), su clasificación de acuerdo con el sistema nacional, los procedimientos vinculados a su adopción y a su ejecución, y su gravedad. Con respecto a la gravedad de la medida en particular, precisar que este criterio no es determinante en sí mismo, ya que muchas medidas no penales meramente de carácter preventivo pueden producir un efecto sustancial sobre la persona afectada. 

III. Principios garantizados en el artículo 7 CEDH

1. Principio de legalidad penal

El artículo 7 CEDH requiere la existencia de una base legal para poder procesar por un acto punible (conocida como la garantía criminal y por el aforismo nullum crime sine lege) e imponer una pena (conocida como la garantía penal y por el aforismo nulla poena sine lege). El Tribunal debe verificar que en el momento que el acusado ejecutó el comportamiento que le llevó a ser procesado y condenado, existía una disposición legal en vigor que consideraba ese acto punible, y que la pena impuesta no excedía los límites fijados por dicha disposición. El principio de legalidad requiere que tanto el acto punible como la pena correspondiente estén claramente definidas en el “Derecho”. La noción de “Derecho”, como ya se adelantaba más arriba al tratar la noción de “Derecho”, comprende los requisitos cualitativos de accesibilidad y previsibilidad, que se desarrollan a continuación. 

Para poder vislumbrar en un caso particular si existió fundamentación legal suficientemente clara para condenar a una persona, el TEDH recuerda que, si bien corresponde en primer lugar a las autoridades internas, especialmente a los juzgados y tribunales, interpretar la legislación interna, limitándose su papel a verificar la compatibilidad con el Convenio de los efectos de tal interpretación:

la Gran Sala considera como la sala, que el Tribunal debe gozar de un poder de control más amplio cuando el derecho protegido por una disposición del Convenio, en el presente asunto el artículo 7, requiere la existencia de una fundamentación legal para infligir una condena y una pena. El artículo 7.1 exige del Tribunal que busque si la condena del demandante, en la época en causa tenía un fundamento jurídico. En concreto, debe garantizar que el resultado al que han llegado los tribunales internos competentes (condena por crímenes de guerra en virtud del artículo 68-3 del antiguo código penal) era conforme al artículo 7 del Convenio, importando poco en este sentido que adopte una aproximación y un racionamiento jurídico diferentes de los desarrollados por los tribunales internos. El artículo 7 quedaría sin objeto si se acordara al Tribunal un poder de control menos amplio”. 

A. Accesibilidad

Para verificar si el demandante ha tenido acceso a conocer o no el “Derecho”, el Tribunal atiende a criterios como el que la norma hubiera sido hecha pública. Cuando una condena está basada exclusivamente en un tratado internacional ratificado por el Estado demandado, el Tribunal puede verificar si el tratado ha sido incorporado en la legislación interna y si se aparece en una publicación oficial. El Tribunal puede también considerar la accesibilidad a la definición del crimen en cuestión a la luz de Derecho internacional consuetudinario aplicable. 

B. Previsibilidad 

El requisito de la previsibilidad del “Derecho” se cumple cuando el justiciable puede saber, a partir de la redacción de la disposición pertinente, y si es necesario con la ayuda de la interpretación de los tribunales y tras haber solicitado asesoramiento letrado adecuado, qué acciones y omisiones acarrean responsabilidad penal y a qué pena se enfrenta por dicha responsabilidad. 

Por otra parte, debido al carácter general de las leyes, su redacción no es siempre absolutamente precisa pues existe la necesidad de evitar una rigidez excesiva e ir al compás de las circunstancias cambiantes, lo cual significa que muchas leyes son inevitablemente formuladas en términos que, en mayor o menor medida, son imprecisos, y la interpretación y aplicación de las mismas depende de la práctica. Cuando la técnica legislativa de categorización es usada, habrá a menudo zonas grises en los bordes de la definición, pero esta penumbra de duda en relación a circunstancias limítrofes no hace una provisión en sí misma incompatible con el artículo 7 CEDH, siempre que demuestre ser lo suficientemente clara en la vasta mayoría de casos. Ello, no obstante, el uso de conceptos y criterios excesivamente imprecisos a la hora de interpretar una provisión legal puede dar lugar a que la provisión sea incompatible con que sus efectos sean accesibles y previsibles.

En cualquier caso, no importa lo claramente redactada que pueda estar una disposición legal, en todo sistema jurídico habrá siempre un elemento de interpretación judicial inevitable. El papel de decidir judicialmente otorgado a los tribunales existe precisamente para disipar dichas dudas interpretativas. En efecto, el desarrollo progresivo del Derecho penal a través de las decisiones judiciales está bien arraigado y es parte necesaria de la tradición jurídica de los Estados Parte del Convenio. En palabras del TEDH:

no puede interpretarse el artículo 7 del Convenio como prohibiendo la aclaración gradual de las normas de la responsabilidad penal por la interpretación judicial de un asunto a otro, siempre que el resultado sea coherente con la esencia del delito y razonablemente previsible”. 

En este escenario puede presentarse la duda de cómo valorar si la interpretación judicial nacional pudo considerarse también previsible. Para determinar si la interpretación judicial nacional ha sido compatible y razonable con la esencia del delito, el Tribunal atenderá a la redacción de la norma penal en cuestión leída en su contexto. También deberá evaluarse si el demandante pudo haber previsto de forma razonable en el momento de referencia, con abogado si ello hubiera sido lo necesario, que iba a ser acusado y condenado del crimen en cuestión. Además, deberá verificarse si la interpretación de la norma no hizo sino continuar una línea clara de desarrollo jurisprudencial o si los tribunales han adoptado un nuevo enfoque que el demandante no pudo haber previsto; debe no obstante precisarse que no tiene una importancia decisiva la falta de precedentes comparables a la materia objeto de valoración de su previsibilidad.

En el caso particular de sucesión de Estados o cambio de Gobierno de un Estado democrático y sometido al imperio de la ley, la interpretación judicial sigue siendo válida y podrán perseguirse los crímenes cometidos bajo el régimen anterior, y en este sentido, los tribunales nacionales no podrán ser criticados por aplicar e interpretar las disposiciones legales en vigor en el momento de referencia anterior. Este es particularmente el caso cuando el asunto versa sobre el derecho a la vida, un valor supremo en el Convenio y que los Estados tienen la obligación de proteger. 

2. Principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.

representación pictoria del tiempo maleable

El principio de la legalidad penal también implica, como un aspecto más de la conformidad de la condena con la base jurídica que la determina, el elemento de “actualidad” (vigencia o no) de la norma incriminadora en el momento de comisión u omisión de la conducta en cuestión. Exige que la condena de la persona imputada sea jurídicamente ajustada a la previsión del precepto infringido que estaba vigente en el momento de la comisión de la infracción. De ahí que el artículo 7.1 CEDH prohíba sin excepciones el que los tribunales apliquen de forma retroactiva el Derecho Penal existente a la hora de juzgar, que se da en una fase posterior, en los casos en que resulte desfavorable para el interesado. Se trata del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable para el reo que tiene por objeto evitar el castigo de conductas que no eran punibles al momento de su comisión en base a normas posteriores que pretendan desplegar sus efectos incriminadores a hechos pasados (“retroactividad”). 

La “actualidad” o vigencia de la norma incriminadora es una cuestión a determinar según la interpretación del derecho interno para la que los tribunales nacionales gozan de un cierto margen de apreciación en la medida en que tienen una competencia prioritaria a la hora de interpretar y aplicar su propio derecho. 

El principio de no retroactividad del Derecho penal se aplica tanto a las disposiciones que definen la infracción como a las penas. Las medidas que se adoptan por parte del poder legislativo, las autoridades administrativas o los tribunales después de la imposición de la condena definitiva o durante su cumplimiento puedan redundar en una redefinición o modificación del alcance de la “pena” impuesta por el tribunal sentenciador y en perjuicio para el condenado, caso en el cual el artículo 7.1 CEDH quedaría privado de todo efecto útil respecto a las personas condenadas cuyas condenas fueran modificadas ex post facto en su detrimento, como ocurrió en el asunto Del Río Prada c. España relativo a la condena a 30 años de prisión basada en un cambio de jurisprudencia desfavorable al condenado. 

La aplicación del estándar garantista de irretroactividad también se aplica en el caso en que la actividad delictiva se dilata en el tiempo (delito continuado), corriendo la infracción paralela a una sucesión de leyes penales que regulan de forma diferente (endureciendo el castigo o incriminando ex novo) la misma actividad objeto de enjuiciamiento. En Veeber c. Estonia, el TEDH analiza el supuesto del recurrente acusado de delito fiscal continuado entre 1993 y 1996, al que se le aplica una ley en vigor desde 1995; mientras que antes de 1995 era requisito previo sine qua non para integrar el tipo penal la declaración de responsabilidad y sanción por un ilícito administrativo, a partir de la mencionada reforma penal decae este elemento típico como presupuesto indispensable y la responsabilidad penal por delito fiscal se puede condenar sin que concurra tal requisito. Ante este escenario, el TEDH determina que la aplicación retroactiva de la ley ha sido desfavorable para el recurrente y por tanto que se vulnera el artículo 7.1 CEDH. 

A la hora de determinar si se ha producido una aplicación retroactiva en desventaja para la persona acusada deben tenerse en cuenta los estándares de mínimos y máximos tiempos aplicables de los diferentes sistemas de Derecho penal aplicables si el caso se encontrara ante esta posibilidad. Ante esta tesitura, la mera posibilidad de haber podido imponer una pena mínima más leve de acuerdo con uno de esos sistemas es suficiente para considerar que se ha producido una violación del artículo 7 CEDH. 

En relación con la gravedad de la pena, el Tribunal se contenta con que no se imponga una pena más grave en el momento de la condena que la que se encontraba en vigor en el momento de comisión de la infracción. El TEDH resuelve que la cadena perpetua no es más grave que la pena de muerte en el caso en que es esta última es la que hubiera sido aplicable en el momento de comisión de la infracción pero fue reemplazada por la penúltima.  

3. Principio de retroactividad de una pena más favorable

Aunque el artículo 7.1 CEDH no menciona expresamente el principio de retroactividad de una pena más favorable (contrariamente al artículo 15.1 in fine del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas), el Tribunal de Estrasburgo considera que este precepto garantiza no sólo el principio de irretroactividad de leyes penales más graves para el acusado sino también, implícitamente, el principio de retroactividad de leyes más indulgentes. Así lo hace en el relativamente reciente asunto Scoppola c. Italia, donde se hace eco del consenso que se ha alcanzado progresivamente en el entorno europeo sobre el principio de la aplicabilidad de la ley penal más favorable, el cual figura reconocido en diversos instrumentos internacionales tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional. En este sentido, si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se debe beneficiar de ello.  

4. La analogía in malam partem

La imposición de una pena por “analogía” también puede violar el principio “nulla poena sine lege” garantizado en el artículo 7 CEDH. De la misma manera que sucede con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el principio de exigencia de previsión legal excluye de manera absoluta cualquier interpretación extensiva o por analogía que sea desfavorable al reo (analogía in malam partem), tanto para poder dictar una condena como para imponer una sanción legal. Esta forma de proceder está proscrita por el artículo 7.1 CEDH. El TEDH tiene dicho que, a pesar del margen de que disponen los tribunales nacionales para la interpretación y aplicación de la ley, no puede usarse interpretarse de forma extensiva y analógica una noción de una ley para condenar a una persona por analogía cuando ésta es desfavorable para ella. La vulneración de esta garantía se produce por ejemplo cuando, existiendo una pena de prisión para el jefe de redacción de una aplicación y sólo multa para el editor, se condena a este último a la pena prevista sólo para el primero, tras interpretar extensivamente la noción de autoría. 

IV. Principios del derecho reconocidos por las naciones civilizadas

El párrafo 2 del artículo 7 CEDH contiene una derogación de las garantías establecidas en el párrafo 1, en tanto que permite condenar a una persona acusada de una acción u omisión que, en el momento de ser cometida, era constitutiva de delito según los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

Ciertamente, esta excepción se incluyó en el Convenio para dejar abierta la posibilidad de perseguir y castigar a los criminales de guerra, autores de crímenes contra la humanidad, de colaboración con el enemigo y de traición, cometidos durante la última guerra mundial, e implícitamente se remite a los principios establecidos por los tribunales de Nuremberg y Tokio.

Siguiendo el tenor del Tribunal: “los dos párrafos del artículo 7 están vinculados y deben ser objeto de una interpretación concordante (…). Teniendo en cuenta el objeto del asunto y el hecho de que se invocan las leyes y costumbres de la guerra como se aplicaban antes y durante la Segunda Guerra mundial, el Tribunal considera útil recordar que se deduce de los trabajos preparatorios del Convenio que el párrafo segundo del artículo 7 tiene por objeto aclarar que este artículo no afecta a las leyes que, en las circunstancias totalmente excepcionales del fin de la Segunda Guerra mundial, fueron aprobadas para reprimir, entre otras cosas, los crímenes de guerra; por lo tanto, no aprecia ninguna condena jurídica o moral de estas leyes (…). En cualquier caso, el Tribunal señala además que la definición de crímenes de guerra que figura en el artículo 6 b) del Estatuto del TMI de Nuremberg fue visto como la expresión codificada de las leyes y costumbres internacionales de guerra tal como eran interpretadas en 1939 (…).”

El TEDH ha aplicado esta excepción en asuntos como Kolk y Kislyiy c. Estonia y Penart c. Estonia, donde señala que las demandas de los recurrentes de vulneración de su derecho a no aplicarse de forma retroactiva una pena desfavorable no son consistentes cuando los crímenes que se han cometido son crímenes contra la humanidad, teniendo en cuenta que los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles, sea cual sea la fecha en que hayan sido cometidos. Sobre los crímenes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial es curioso el razonamiento que posteriormente al par de asuntos citados hace el TEDH en Kononov c. Letonia pues esta vez considera innecesario el entrar a juzgar si se aplica la excepción en tanto que los actos de los recurrentes constituyen una infracción regulada por el “Derecho internacional” a los efectos de aplicar el artículo 7.1 CEDH; este razonamiento podría confirmar que esta excepción es redundante e innecesaria en tanto en cuanto está confinada al “Derecho internacional”, el cual se recoge expresamente en el apartado 1 del artículo 7 CEDH.  

V. Medidas señaladas por el TEDH en casos de violación del artículo 7 CEDH

De acuerdo con el artículo 46 CEDH, las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes, las cuales son supervisadas por el Comité de Ministros, que es el que debe velar por su ejecución. El Estado que viola el Convenio o sus Protocolos debe indemnizar a la víctima concediendo una satisfacción equitativa (artículo 41 CEDH) pero puede elegir las medidas generales y/o individuales (estas últimas si ello fuera lo apropiado) que deben adoptarse en sus sistemas jurídicos nacionales en aras a poner fin a la violación así considerada por el Tribunal y reparar en la medida de lo posible los efectos, ello siempre sujeto a la supervisión del Comité de Ministros. Asimismo, el Estado es libre para elegir los medios que usará para liberarse de la obligación legal que tiene conforme al artículo 46 CEDH, siempre y cuando estos medios sean compatibles con las conclusiones del Tribunal.

En específicas ocasiones, el Tribunal ha indicado al Estado demandado las medidas individuales y generales que debe usar para poner fin a la situación que hubiera dado lugar a la violación del Convenio o de los Protocolos. En particular con respecto a la violación del artículo 7 CEDH, el TEDH ha indicado a Estados demandados, en circunstancias excepcionales, medidas prácticas individuales como la reapertura de los procedimientos nacionales a instancia de la parte demandante, la liberación del demandante lo más pronto posible o el reemplazo de una condena a cadena perpetua por una condena de no más de treinta años.

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