No discriminación

diferencias que no han de suponer trato distinto

Referencias normativas.

Convenio europeo

Artículo 14

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

Protocolo 12. Artículo 1.-  Prohibición general de la discriminación.

1. El goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos mencionados en el apartado 1.

Constitución española

Artículo 14

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social.

Proyecto de Constitución europea

Artículo II-20

Todas las personas son iguales ante la ley.

Artículo II-21

Se prohíbe toda discriminación, en particular por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Se prohíbe toda discriminación ejercida por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de la Constitución y sin perjuicio de sus disposiciones específicas.

Doctrina

El hecho de que en el Convenio Europeo de Derechos Humanos la prohibición de discriminación no opere en cualesquiera relaciones jurídicas, sino únicamente respecto del goce de los derechos reconocidos en el propio Convenio, no implica que el artículo 14 no pueda ser vulnerado de forma autónoma; aunque, bien es cierto que su eficacia se manifestará en gran medida al analizar la violación alegada de los otros derechos desde una eventual perspectiva de discriminación en el goce de los mismos. Un supuesto de vulneración autónoma se afirmó por el Tribunal en su Sentencia de 23 de julio de 1968, en el Caso Lingüístico Belga, al precisar que si bien en el ámbito del Convenio, la libertad de enseñanza no comprender el derecho a crear centros educativos, una norma que permita sólo la creación de aquellos que sean de un determinado tipo puede vulnerar el artículo 14 CEDH.

Respecto a la admisión de determinadas medidas divergentes, el Tribunal ha establecido que el establecimiento de diferenciaciones por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión, han de superar un muy estricto juicio de razonabilidad, requiriendo su justificación un interés público inaplazable y no tan sólo legítimo (STEDH Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal, de 21 de diciembre de 1999 y Willis contra Reino Unido, de 11 de junio de 2002).

Discriminar es “tratar de modo diferente, sin una justificación objetiva y razonable, a personas situadas en situaciones sustancialmente similares”. La Sentencia que el Tribunal a menudo cita como  leading-case de esta doctrina es Willis contra Reino Unido, de 11 de septiembre de 2.002.

En un célebre caso, Thlimmenos contra Grecia, de 6 de abril de 2.000, el Tribunal parece acoger también la denominada “discriminación por indiferenciación”, es decir, la existencia de discriminación cuando los Estados no traten de modo diferente, sin una justificación objetiva y razonable, a personas cuyas situaciones son sustancialmente distintas. Por tanto, habría discriminación cuando no se trata jurídicamente igual a los iguales (discriminación por diferenciación), pero también cuando no se trata de modo distinto a los desigualmente situados (discriminación por indiferenciación). Sin embargo, esta última doctrina, que exigiría tratar jurídicamente mejor a cualquiera que, en una situación comparable, esté de hecho peor (y, por tanto, que consagraría un principio, por así decir,  activo del Estado social y de la igualdad de oportunidades) no parece estar consolidada en el Tribunal, pues sólo la aplicó en el citado asunto Thlimmenos.

El margen de apreciación.

Los Estados miembros disfrutan de “un cierto margen de apreciación” a la hora valorar si, y con qué alcance, las diferencias en otras situaciones similares justifican un trato diferente.

Un asunto en el que el Tribunal estimó lesionado el derecho de propiedad privada (art. 1 del Protocolo Adicional Primero) en relación con la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14) por el hecho de que las pensiones de viudedad se concedieran a las mujeres  pero no a los varones.   

El caso era bastante claro. Al señor Thlimmenos se le impedía legalmente el acceso a la función pública de censor jurado de cuentas porque había sido condenado penalmente con anterioridad; pero lo había sido porque, como testigo de Jehová, se había negado a llevar uniforme militar. El Tribunal sostiene que no hay justificación objetiva y razonable para no tratar al señor Thlimmenos de modo distinto al de otras personas condenadas por delito grave y, por tanto, habría violación del art. 14 del Convenio en relación con el derecho de libertad religiosa del art. 9.  Sobre la discriminación por indiferenciación, puede verse: 

El art. 14 del Convenio no tiene existencia independiente, puesto que sólo puede ser alegado junto con otro de los derechos reconocidos en el Convenio; aunque no es necesario que el Tribunal estime una violación de éste para poder apreciar la existencia de discriminación (esto es, tiene una cierta autonomía que podríamos llamar de “segundo grado”, una vez apreciada la vinculación de la prohibición de discriminación con cualquier otro derecho del Convenio). La aplicación del art. 14 es, además, “subsidiaria” en relación con los demás derechos del Convenio porque si el Tribunal constata la vulneración de éstos, no es preciso que examine su lesión respecto de la prohibición de discriminación. El Tribunal afirma que el art. 14, aunque no tenga existencia independiente, “juega un importante papel complementario” del resto de derechos (Timishev contra Rusia, de 13 de diciembre de 2.005).     

Conclusión

 Así, pues, en apretada síntesis, podríamos contraer la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo sobre la prohibición de discriminación del art. 14 como una fórmula de tres ingredientes:

  • (1º) Discriminación como diferencia jurídica de trato no razonable. 
  • (2º) Aplicación amplia y muy generosa de la doctrina del margen estatal de apreciación. 
  • (3º) Función complementaria y subsidiaria del art. 14. 

Es necesario distinguir entre igualdad en general y prohibición de discriminación por ciertos rasgos como la raza o la etnia, de afirmar el valor sustantivo o autónomo y no meramente relacional de la prohibición de discriminación en sentido estricto y, en coherencia con ello, de endurecer el examen judicial cuando una discriminación de este tipo sea invocada, adoptando un estándar más exigente que el de mera razonabilidad y parcialmente diferente según el rasgo sospechoso en presencia (sexo, raza, orientación sexual, etc.) y el concreto escenario social de conflicto planteado. 

Así lo viene expresando el Tribunal desde el caso Airey contra Irlanda, de 9 de octubre de 1.979.

Protocolo número 12 del Convenio.

El propio Consejo de Europa ha intentando levantar el freno que supone el vigente art. 14 del Convenio y su interpretación por parte del Tribunal Europeo a través de la aprobación del Protocolo número 12, que reconoce una prohibición de discriminación amplia, circunscrita a los derechos expresamente reconocidos en el Convenio o sus protocolos. El artículo primero de este Protocolo reza: “El ejercicio de cualquier derecho reconocido por la ley será asegurado sin ninguna discriminación fundada, en particular, en razón de género, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, riqueza, nacimiento o cualquier otra situación

En el Informe Aclaratorio oficial de este Protocolo, se pone de manifiesto la escasa operatividad hasta esa fecha del art. 14 del Convenio, su incapacidad para distinguir los diversos tipos de discriminación y la escasamente significativa interpretación por parte del Tribunal Europeo de dicha disposición, sobre todo en materia de las discriminaciones raciales y sexuales. 

Otro punto verdaderamente sorprendente y criticable de la jurisprudencia tradicional radica en que, así como el Tribunal había venido protegiendo hasta cierto punto la discriminación por orientación sexual, por nacimiento, e incluso por nacionalidad, la tutela frente a las discriminaciones raciales había sido, sin embargo, hasta 2005, escasa, laxa, con vacilaciones importantes y con Sentencias tan discutibles como la de Sala que resuelve el caso D.H. y otros contra Chequia (7 de febrero de 2006), o la de Sala que decide Orsus contra Croacia (17 de julio de 2008), que más tarde analizaremos. Esto es sorprendente porque, como afirma R. Dworkin, la discriminación racial es la más odiosa de todas porque  “expresa desprecio y es profundamente injusta… es completamente destructora de las vidas de sus víctimas… no les priva simplemente de alguna oportunidad abierta a otros, sino que les daña en casi todos los proyectos y esperanzas que puedan concebir”

Como se ve, se mantiene la inercia en el sistema de protección del  Consejo de Europa de ir en esta materia un par de pasos por detrás de lo que podríamos denominar “estándar actual de protección de los derechos”, ya que se opta por incluir la misma lista del art. 14 del Convenio, sin añadir otros rasgos sospechosos como la orientación sexual,  a pesar de que el Tribunal en este punto sí ha realizado una interpretación muy protectora de los derechos de homosexuales y transexuales, la edad o la discapacidad. Aunque la lista es abierta, obviamente, la presencia explícita en ella despliega efectos interpretativos directos de relevante significado. 

Así como la singularidad de que no reconozca un principio general de igualdad (discriminación en sentido amplio), a diferencia del resto de textos internacionales comparables. Bien es cierto que el Tribunal lo halló implícito muy pronto, como “igualdad de trato”, desde la seminal Sentencia del caso lingüístico belga de 23 de julio de 1.968 (y que, más aún, puede decirse que viene otorgando al art. 14 –en principio, una cláusula de discriminación en sentido estricto- no ese significado, sino el de mera cláusula general de igualdad o de discriminación en sentido amplio; se produce aquí una paradoja interesante).  

Escenarios de conflicto de la discriminación racial examinados en la jurisprudencia.

    1) Agresiones racistas por agentes de la autoridad.

    Por desgracia, éste sigue siendo todavía el principal escenario de conflicto derivado de la discriminación racial. Tanto por número  de Sentencias, como, peor aún, por la gravedad de los ataques dirigido contra los miembros de las minorías étnicas, casi siempre gitanos. En un asunto, Bekos y Koutropoulos contra Grecia, de 13 de diciembre de 2.005, se trata tan “sólo” de actos de brutalidad policial durante la detención por móviles racistas (afectando por tanto, al derecho a no sufrir torturas ni penas o tratos inhumanos o degradantes del art. 3 del Convenio), pero en todos los demás los gitanos fueron asesinados por los agentes de la autoridad de países del Este (resultando una lesión, por consiguiente, no sólo de la protección jurídica de la vida del art. 2 del Convenio, sino también de este derecho en combinación con la prohibición de discriminación racial del art. 14). En esta serie de casos hay un “antes” y un “después” marcado por el memorable voto particular del magistrado  Bonello en la Sentencia Anguelova contra Bulgaria de 13 de septiembre de 2.002 y la posterior Sentencia Nachova y otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2.005. 

    Antes del caso “Nachova”, en los asuntos Velikova contra Bulgaria, de 18 de mayo de 2.000 y Anguelova contra Bulgaria, de 13 de septiembre de  2.002, el Tribunal se enfrentó a las alegaciones de móviles racistas en las muertes de algunas personas gitanas en dependencias policiales, argumentando del mismo modo: exigiendo una prueba de tales actitudes “más allá de una duda razonable”. Un estándar de prueba tan astringente condujo, sin remisión, a que el Tribunal no apreciara discriminación racial (en conexión con la protección jurídica de la vida del art. 2 del Convenio –que sí se consideraba lesionado): “El material ante nosotros no permite al Tribunal apreciar, más allá de una duda razonable, que el asesinato… y la carencia de una  investigación significativa fueran motivados por un prejuicio racial”. Y eso que el Tribunal, en ambos casos, observó que la alegación por los demandantes del asesinato por móviles racistas “se basaba en razones serias” y que el Estado demandado, Bulgaria, no había ofrecido una explicación plausible a la muerte de las víctimas y a la omisión en la investigación posterior de ciertos aspectos que podrían haber iluminado los hechos. 

    A la Sentencia Anguelova le acompaña, como anunciábamos, un voto discrepante del magistrado Bonello: Comienza observando que es “inquietante” que el Tribunal Europeo en sus más de cincuenta años de existencia no haya encontrado un solo caso de violación de la protección jurídica de la vida (art. 2) o frente a la tortura o los tratos inhumanos y degradantes (art. 3) inducidos por móviles racistas. “Leyendo los anales de la jurisprudencia, un observador no informado creerá que Europa carece de cualquier sospecha de racismo, intolerancia o xenofobia”. La Europa proyectada por esa jurisprudencia “es un cielo de fraternidad étnica”, en el cual “las gentes de los más diversos orígenes conviven sin preocupación. 

Sin embargo, la realidad creó la Sentencia Nachova y otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2.005, en la que afirma que en los casos de privación de la vida en que se alegue prejuicio racista las autoridades estatales han de llevar a cabo “una investigación efectiva” sobre esta conexión; y, más concretamente, tienen “el deber adicional de adoptar las medidas razonables para desenmascarar cualquier motivación racista en un incidente que implique el uso de la fuerza por los agentes estatales”. En estos casos, “la carga de probar que no ha habido discriminación corresponde a las autoridades nacionales demandadas”; particularmente en casos de violencia racista, “el gobierno debe probar la ausencia de una actitud subjetiva concreta por parte de las personas afectadas.

Añade que la “violencia racial es una ofensa particular a la dignidad humana que, a la vista de sus peligrosas consecuencias, requiere por parte de las autoridades de una vigilancia especial y una reacción vigorosa”. En consecuencia, “las autoridades estatales deben usar todos los medios a su alcance para combatir el racismo y la violencia racista, reforzando una comprensión de la democracia como una sociedad en la que la diversidad no es percibida como una amenaza, sino como una fuente de riqueza”. 

Constata también Bonello que de modo regular el Tribunal conoce casos en los que los miembros de una minoría vulnerable son privados de su vida o sufren malos tratos, pero ni una sola vez ha encontrado relación con su etnicidad: “kurdos, musulmanes y gitanos son una y otra vez asesinados, torturados o maltratados, pero el Tribunal no está convencido de que su raza, color, nacionalidad o lugar de origen tengan algo que ver con ello”. Con ironía, remata su idea: “el infortunio visita puntualmente a los grupos minoritarios en desventaja, pero sólo como resultado de una feliz coincidencia”. La luz roja se enciende ahora, de modo particular, con las sistemáticas violaciones de los artículos segundo y tercero del Convenio de los gitanos en Bulgaria (y no sólo por los casos que finalmente llegan ante el Tribunal, también trae a colación Bonello informes de Amnistía Internacional, de Naciones Unidas y del propio Consejo de Europa sobre el particular).   

Acertadamente, Bonello sitúa la raíz de este “escape de la realidad” en la regla probatoria de la “duda más allá de lo razonable”. A su juicio, el Tribunal, que, como regla general, debe hacer los derechos “practicables y efectivos y no teóricos o ilusorios” (Artico contra Italia, de 13 de mayo de 1.980), no puede utilizar un estándar probatorio equivalente al que en un Estado se requiere para obtener una condena penal. Esta equivalencia convierte en “ilusoria, ineficaz e inalcanzable” a la protección contra la discriminación. El magistrado discrepante invita, por ello, al Tribunal a “replantear” de modo “radical y creativo” su aproximación a la materia y le propone diversas vías: la técnica de la inversión de la carga de la prueba, o la estimación de la violación del derecho si el Gobierno de que se trate no proporciona la información a la que sólo él tenía acceso, o la presunción de que cuando un miembro de un grupo desventajado sufre daño en un asunto donde las tensiones raciales son altas y la impunidad de los ofensores estatales epidémica, la carga de la prueba de que el suceso no fue étnicamente provocado debería corresponder al Estado. Y, por supuesto, habría también violación del art. 14 (en relación con el art. 2 o el 3) cuando el Estado no investigue adecuadamente los móviles racistas del ataque a la vida  o la integridad física y moral del miembro de una minoría étnica (de modo semejante a como sucede en relación con los derechos del art. 2 y 3 del Convenio). Es decir, Bonello propone la acuñación judicial de una dimensión procedimental de protección de la prohibición de discriminación, semejante a la que el Tribunal ha creado en relación con los derechos a la vida y a la integridad física y moral.

    La doctrina Nachova es reiterada por el Tribunal en casi todos los casos semejantes posteriores: Bekos y Koutropoulos contra Grecia, de 13 de diciembre de 2.005. Ver también Ognyanova y Chocan contra Bulgaria, de 23 de febrero de 2.006 y Stoica contra Rumanía, de 4 de marzo de 2008, o también en Timishev contra Rusia, de 13 de diciembre de 2.005.   

    2) Agresiones racistas vecinales y deficiente tutela judicial posterior.

    Sólo existe un asunto, el de Moldovan y otros contra Rumanía, de 12 de julio de 2.005, creo que razonablemente resuelto. Tras un altercado en el que resultó muerta una persona, los vecinos emprenden una “represalia” contra la comunidad gitana del pueblo, con diversos actos violentos, quema de viviendas, etc. El Tribunal constata que estos ataques fueron provocados por ser gitanas sus víctimas, así como que las autoridades administrativas y judiciales habían dilatado al máximo la reparación posterior de los daños derivados de la destrucción de las viviendas. “La etnicidad gitana de los demandantes parece haber sido decisiva para el resultado de los procedimientos domésticos” y dado que el Gobierno rumano no ofrece una justificación plausible para esta diferencia perjudicial de trato, el Tribunal Europeo concluye que habría habido violación del art. 14 en relación con los derechos del art. 6 (proceso equitativo) y 8 (respeto a la vida privada y familiar). 

    3) Expulsión de caravanas.

    Las cinco Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  del año 2.001 sobre expulsiones, por razones urbanísticas, de los terrenos propios ocupados por caravanas de gitanos son, en mi opinión, profundamente desalentadoras

Sentencias Beard, Coster, Chapman, Jane Smith y Lee contra el Reino Unido, todas ellas de 18 de enero de 2.001. 

En el caso Coster, por ejemplo, el Tribunal consideró que la vida en caravana forma parte integrante de la identidad gitana, ya que se inscribe en su larga tradición de viajeros, incluso aunque se instalen durante largos periodos en un mismo lugar a fin de, por ejemplo, facilitar la educación de los hijos. Por ello el Tribunal constata que las decisiones de los servicios de ordenación del territorio negando al demandante la autorización de permanecer en el terreno de su propiedad con una caravana, es una injerencia en el derecho al respeto de su vida privada y familiar (art. 8 CEDH). La cuestión siguiente es determinar si está justificada o no, es decir, si está prevista por la ley (lo que sucede), si persigue uno o varios fines legítimos (en el caso también concurre en forma de protección del medio ambiente) y si es necesaria en una sociedad democrática para alcanzar tales fines. El Tribunal reconoce en este punto un cierto margen de apreciación a las autoridades nacionales, que se encuentran en principio mejor situadas que él para pronunciarse sobre la situación y las necesidades locales. Y por ello, el Tribunal admite que “no está en disposición de contestar el dictamen emitido por las autoridades nacionales en este asunto, según el cual el uso particular de un terreno suscita objeciones legítimas en materia de ordenación”. El Tribunal “no puede ir a todos los lugares para apreciar el impacto de cierto proyecto en una región dada en cuanto a la belleza del lugar, etc.” En consecuencia, “en materia de políticas de ordenación territoriales, las autoridades nacionales gozan en principio de un margen de apreciación extenso”. Y aunque el Tribunal observa que “está creciendo un consenso internacional en el seno de los Estados del Consejo de Europa para reconocer las necesidades particulares de las minorías y la obligación de proteger su seguridad, identidad y modo de vida…”, se confiesa “no convencido de que dicho consenso sea suficientemente concreto como para que se puedan obtener directrices en cuando al comportamiento o a las normas que los Estados consideren como deseables en una situación dada…” Y concreta esta afirmación respecto de la minoría gitana: “la vulnerabilidad de los gitanos… implica conceder una atención especial a sus necesidades y a su modo de vida propio”. El art. 8 del Convenio de Roma “impone, por Lo tanto, a los Estados la obligación positiva de permitir a los gitanos continuar con su modo de vida”. En principio, “los gitanos son libres de instalarse en cualquier emplazamiento para caravanas que tengan licencia” y “a no ser tratados peor que cualquier no gitano que desee vivir en una caravana”. Sin embargo, “se desprende que no se ha llegado a suministrar un número adecuado de emplazamientos que los gitanos encuentren aceptables y en los que puedan instalar legalmente sus caravanas a un precio a su alcance”. Pero de aquí no se deriva la obligación para el Reino Unido de “poner a disposición de la comunidad gitana un número adecuado de emplazamientos debidamente equipados”. Por ello, el Reino Unido no habría violado el art. 8 del Convenio. 

La Sentencia es acompañada por un Voto Particular suscrito por siete Jueces, entre ellos el de J.A. Pastor Ridruejo, que sí consideran que se ha violado el derecho a la vida privada y familiar del recurrente, pues “no se han indicado otros lugares en la región que ofrezcan emplazamientos libres en los que los demandantes hubieran podido instalarse”; por este motivo, la medida de expulsión es desproporcionada. Me resulta más consistente este voto discrepante que la opinión mayoritaria. El Tribunal no cree que  lesione el derecho al respeto de la vida privada y familiar la prohibición administrativa de instalarse con una caravana en una parcela de titularidad propia en atención a que se estropea el paisaje. La alternativa propuesta por el Estado era elhacinamiento de caravanas en lugares especiales, lo cual, sea dicho de paso, recuerda a otras épocas ominosas (en mi opinión, la política segregacionista es en sí misma sospechosa de discriminación –lo veremos también en relación con D.H. y otros contra República Checa), pero ni siquiera está disponible para todos los que la desean. De modo que el Tribunal reconoce que el asentamiento de gitanos en caravanas está protegido por el art. 8 del Convenio de Roma, pero ni invalida que se  impida al recurrente hacerlo en su propiedad (porque el Estado tiene un amplio margen de apreciación) ni halla ilegítimo que tampoco pueda instalarse en algún lugar habilitado para ello (porque eso sería tanto como convertir los derechos del art. 8 en derechos de prestación). Resultado: el recurrente tiene un derecho con un simple recubrimiento formal pero sin contenido, ya que no puede de ningún modo ejercerlo. Un inexistente pero efectivo derecho al paisaje lo ha derrotado.       

   4) Segregación escolar. 

   Éste es un ámbito particularmente importante. El Tribunal, no sin vacilaciones, como veremos, ha mantenido una postura seria contraria a la segregación escolar de los niños gitanos, que es una práctica común en diversos países del Este europeo (aunque ningún Estado se salva de esta práctica, sea de forma más directa o indirecta, ni siquiera el nuestro) Son tres las Sentencias pronunciadas, la primera es la seminal Sentencia D.H. y otros contra Chequia, ya citada, de 13 de noviembre de 2007, de Gran Sala; a esta Sentencia le siguen Sampanis y otros contra Grecia, de 5 de junio de 2008 y, por último, Orsus y otros contra Croacia, de 16 de marzo de 2010. 

    La Sentencia  DH y otros contra Chequia de la Gran Sala  marca un hito en la protección de las minorías raciales por parte del Tribunal de Estrasburgo, revocando la Sentencia de Sala del mismo Tribunal, de fecha 7 de febrero de 2.006, que he tenido ocasión de comentar críticamente en otro lugar

. En su voto discrepante, el Juez español J. Borrego compara esta Sentencia con un “coche de Fórmula 1”, que se distancia con rapidez de la jurisprudencia anterior del Tribunal. Él juzga esta “arrancada” de modo negativo, pero personalmente creo todo lo contrario: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos incorpora por primera vez en el ámbito de la discriminación racial (ya lo había hecho antes en relación con la discriminación sexual) las categorías del Derecho Antidiscriminatorio que usualmente utilizan tanto el Derecho de la Unión Europea (al que cita en apoyo expresamente en el texto) como en el Derecho norteamericano, del que procede, por ejemplo, el concepto de “discriminación indirecta” que es clave en el asunto resuelto. Esta Sentencia actualiza y pone al día la obsoleta categorización que en materia de igualdad y prohibición de discriminación venía manejando hasta entonces el Tribunal de Estrasburgo. Por primera vez aprecia una discriminación racial indirecta; por primera vez se aplica a este campo el valor probatorio de las estadísticas; por primera vez se incorpora el concepto de interpretación judicial estricta (que en el Derecho norteamericano se llama  strict scrutiny test) en relación con la discriminación racial; por primera vez se ordena invertir la carga de la prueba en casos de discriminación racial indirecta o de impacto. Por eso, esta decisión es importante no sólo por la solución que presta al conflicto concreto planteado, sino, sobre todo, por la doctrina general que establece respecto de la discriminación racial, aplicable en todos los casos sucesivos. Estamos, pues, en presencia de lo que (también en la cultura jurídica anglosajona) se conoce como un leading-case, una Sentencia que establece la doctrina a aplicar en el futuro; lo que ha ocurrido en los casos posteriores, versen o no sobre segregación racial escolar.      

    También con carácter propedéutico, procede llamar la atención sobre el hecho de que el Tribunal constata la situación social en desventaja de la comunidad gitana como criterio de interpretación del asunto. Literalmente, sostendrá (párrafo 181): “La posición vulnerable de los gitanos exige que se consideren de modo especial sus necesidades y estilos de vida diferentes en los marcos regulatorios generales y en las decisiones sobre casos particulares”. Es preciso, continúa la Sentencia, “salvaguardar los intereses de las minorías”, pero también “preservar una diversidad cultural que tiene valor para toda la sociedad”. 

    El problema se planteó por la diferencia de trato que los niños gitanos recibieron durante un cierto  periodo de tiempo en la República checa respecto de los niños no gitanos respecto de la escolarización, ya que un número muy elevado de niños gitanos eran ubicados en escuelas especiales para niños con discapacidades intelectuales. La Sentencia de Sala se había negado a conceder valor probatorio de la discriminación a los abrumadores datos estadísticos y por ello no llegó a considerar que se hubiera producido en el caso una discriminación indirecta o de impacto. La Sentencia de la Gran Sala imprime un giro copernicano, recordando que aunque la jurisprudencia del Tribunal “en el pasado” habían negado eficacia a las estadísticas como prueba para calificar una determinada práctica como discriminatoria, en casos más recientes sobre discriminación (por sexo) el Tribunal se apoyó en las estadísticas para identificar una diferencia de trato de grupos (mujeres y hombres) en situaciones similares                                        

Concretamente, en la Sentencia  Hoogendijk contra Holanda, de 6 de enero de 2.005, afirmó que: 

“Cuando un demandante es capaz de mostrar, sobre  la base de estadísticas oficiales incontestables, la existencia de una indicación  prima facie de que una regla específica (aún formulada de una manera neutral) afecta de hecho a un porcentaje claramente mayor de mujeres que de hombres, corresponde al Gobierno demandado demostrar que esto es el resultado de factores objetivos sin relación con cualquier tipo de discriminación por sexo. 

El Tribunal traslada esta metodología, punto por punto, desde el ámbito de la discriminación sexual al racial: Primero, la supuesta víctima de discriminación deberá  aportar un principio de prueba, con la ayuda de estadísticas, de que existe una discriminación de impacto (o indirecta), esto es, una diferencia de trato entre dos grupos similarmente situados, a pesar de que el criterio de diferenciación no sea el racial, sino uno “neutro” (en este caso, serán las capacidades y necesidades educativas de los niños). No es necesario probar la existencia de una intención discriminadora por parte de la autoridad implicada. Segundo, esta alegación provocará una inversión de la carga de la prueba, de modo que no será quien alega la discriminación sino el Gobierno demandado el que intente demostrar que la diferenciación de trato (por el diverso impacto, insisto, no porque haya reglas distintas para cada grupo  –en cuyo caso estaríamos en presencia de una discriminación de trato o directa) es objetiva y no tiene que ver de ninguna manera con una discriminación racial. Tercero, el órgano judicial decidirá a la vista de los argumentos planteados. 

    (1º) ¿Existe una diferencia de trato deducible por el distinto impacto de la medida impugnada? La Sentencia constata, en primer lugar, que a consecuencia “de una historia turbulenta”, los gitanos se han convertido en un tipo específico de “minoría desventaja y vulnerable” que “requiere una protección especial”, sobre todo respecto del derecho a la educación (reconocido en el art. 2 del Protocolo núm. 1 del Convenio). Por eso este asunto merece “una atención especial”. Pues bien, el Tribunal concede valor a los datos estadísticos para probar una fuerte presunción de existencia de discriminación indirecta. 

    2º) Inversión de la carga de la prueba.  Ante dicha presunción de discriminación indirecta, debe ser el Gobierno checo el que demuestre que la diferencia de impacto de su sistema escolar entre niños gitanos y no gitanos no está relacionada con el origen étnico. O, expresado más técnicamente, que existe una “justificación objetiva y razonable”, esto que, que persigue un fin legítimo y que existe una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido. Cuando la diferencia de trato se basa en la raza, añade significativamente el Tribunal (incorporando el criterio de la interpretación judicial estricta), “la noción de justificación objetiva y razonable debe ser interpretada tan estrictamente como sea posible”. 

    Pues bien, el Gobierno checo justifica la diferencia de trato entre niños gitanos y no gitanos en la necesidad de adaptar el sistema educativo a la capacidad de los niños con  necesidades educativas especiales. 

Los datos indicaban que el 56% de todos los niños en colegios especiales en Ostrava eran gitanos, aunque éstos sólo constituían el 2,26% del total de alumnos en escuelas primarias en Ostrava. Además, sólo el 1,8% de niños de niños no gitanos estaban en las escuelas especiales, mientras que la proporción de niños gitanos ascendía al 50,3%. El Tribunal observa que el Gobierno checo no cuestionó estos datos y que no aportó otros distintos. Por otro lado, las estadísticas generales de todo el país confirmaban las de Ostrava: del total de alumnos en escuelas especiales, entre el 80 y el 90% eran gitanos. Esto muestra, a juicio del Tribunal, una imagen más general que lleva a concluir que, incluso aunque las cifras no fueran exactas, el número de niños gitanos en escuelas especiales era desproporcionadamente alto.

Finalmente la Sentencia no va a considerar justificaciones objetivas y razonables a ninguna de las dos razones esgrimidas por el Gobierno (test psicológicos, consentimiento de los padres):   

a) Las pruebas psicológicas. El Tribunal acepta que el sistema de escuelas especiales estaba motivado por el deseo de encontrar una solución para los niños con necesidades educativas especiales. Sin embargo, comparte la inquietud, manifestada en el proceso por otras instituciones del Consejo de Europa sobre el pobre currículo que se seguía en tales escuelas y por la segregación que producía el sistema. Además, los test utilizados eran objeto de controversia científica y no tenían en cuenta las circunstancias específicas de los niños gitanos. El Tribunal concluye que, al menos, es deducible el peligro de que las pruebas psicológicas y sus resultados no fueran analizados a la luz de las circunstancias especiales de los niños gitanos. Y, por ello, no pueden servir como justificación de la diferencia de trato impugnada. 

b)  El consentimiento de los padres. En las circunstancias del caso, el Tribunal no considera que los padres de los niños gitanos, que eran miembros de una comunidad en desventaja y con pobre formación, fueran capaces de valorar adecuadamente todos los aspectos de la situación y las consecuencias de su consentimiento. El Gobierno admite que tal consentimiento se prestaba mediante una firma en un impreso oficial que no aportaba información sobre alternativas o sobre las diferencias de currículo entre las escuelas ordinarias y las especiales.

El Tribunal concluye, pues, que ha habido una discriminación de impacto o indirecta, que provoca segregación y menos oportunidades para los niños gitanos. El sistema, tal como se aplicó en la práctica, tuvo un impacto desproporcionadamente perjudicial sobre la comunidad gitana y, en consecuencia, violó la prohibición de discriminación racial del Convenio (art. 14) en relación con el derecho a recibir educación (art. 2 P.A. n. 1). 

En el segundo de los casos en presencia, Sampanis y otros contra Grecia, de 5 de junio de 2008, el Tribunal, apoyándose en la doctrina D.H. y otros contra Chequia, también concluye que la práctica de denegar la matrícula a los niños gitanos en una escuela pública primaria y su posterior ubicación en dependencias anexas al edificio principal, en un contexto, además, de incidentes racistas provocados por los padres de los niños no gitanos, constituía una discriminación racial prohibida por el Convenio. Aunque el Tribunal no emplea estas categorías con precisión, claramente se trataba de una discriminación racial directa. 

   5) Discriminación en frontera.

    En el asunto Timishev contra Rusia, de 13 de diciembre de 2.005,  antes citado,  el Tribunal examina la negativa  a admitir “chechenios”  en una frontera rusa. 

Naturalmente, concluirá que se trata de una desigualdad de trato en el ejercicio de la libertad de circulación basada en el origen étnico y, por tanto, violatoria del art. 14 del Convenio (en relación con el art. 2 del Protocolo número 4). Pero esta Sentencia, más allá del fallo, tiene cierto interés doctrinal. Como, por ejemplo, la distinción que traza entre “raza” y “etnia”: ambos conceptos “están conectados y se solapan”. Mientras que “la noción de “raza” tiene como fundamento la idea de una clasificación biológica de los seres humanos en sub-especies de acuerdo a rasgos morfológicos como el color de la piel o las características faciales”, la “etnicidad tiene su origen en la idea de grupos sociales marcados por una común nacionalidad, afiliación tribal, fe religiosa, lengua compartida, orígenes culturales o tradicionales”

    Esta Sentencia reitera la doctrina  Nachova, pero añade una afirmación de interés: “Ninguna diferencia de trato que se base exclusivamente o de modo decisivo en el origen étnico de una persona es capaz de constituir una justificación objetiva en una sociedad democrática contemporánea construida sobre los principios de pluralismo y respeto por las diferenciales culturales”.

      6) Discriminación racial e imparcialidad judicial en juicio por jurados.

    En este ámbito cabe destacar tres decisiones de interés. La primera en el tiempo es Remli c. Francia, de 30 de marzo de 1.996. Un acusado de origen norteafricano alegó que había oído a un miembro de su jurado decir “soy racista”. Sin embargo, el Tribunal se negó a considerar siquiera la recusación del jurado con la única afirmación de que no podía tomar conocimiento de hechos ocurridos fuera de su presencia. El Tribunal Europeo, tras indicar que “el art. 6.1 impone la obligación a cada tribunal nacional de controlar que, una vez constituido, sigue siendo imparcial”, estimó que el tribunal francés no lo hizo, al no permitir la posibilidad de impugnar al jurado racista, y, por consiguiente, produjo una violación de tal precepto. Una situación semejante en un juicio por jurados, pero no idéntica, se produjo en Gregory c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1.997. El Tribunal de Estrasburgo observó que, a diferencia de lo sucedido en Remli, donde el juez no adoptó reacción alguna frente a la alegación de la declaración racista de un jurado anónimo (que notificó al juez que algunos compañeros jurados habían mostrado, en las deliberaciones internas, actitudes racistas  –el acusado era de raza negra-), el juez británico sí hizo frente, por varias vías, a una alegación de racismo de un jurado que, aunque vaga e imprecisa, parecía no carecer de fundamento (y, por tanto, no hubo lesión del art. 6.1). Por último, Sander c. Reino Unido, de 9 de mayo de 2.000, planteó un supuesto casi idéntico al de Gregory, aunque con algunas divergencias significativas. En ese asunto un miembro del jurado comunicó al juez que otros dos jurados habían proferido chistes y expresiones racistas contra el acusado, de origen asiático. Si bien poco después todos los miembros del jurado manifestaron por escrito que tal crítica era infundada, uno de ellos confesó haber contado chistes racistas sobre el acusado. El Tribunal Europeo afirmó que tales bromas no podían considerarse a la ligera, y mucho menos en el contexto de un proceso penal (otra cosa sería en una “atmósfera informal o íntima”). Dada “la importancia que los Estados miembros otorgan a la necesidad de combatir el racismo”, el Tribunal consideró que el juez “debía haber reaccionado de modo más contundente” (pues no se llegó a descartar a ningún jurado). Al no hacerlo, violó los requerimientos de imparcialidad judicial del art. 6 del Convenio. 

   7) Discurso racista y libertad de información.

    En la controvertida Sentencia Jersild contra Dinamarca, de 23 de septiembre de 1.994, el Tribunal Europeo consideró contraria a la libertad de informar del art. 10 del Convenio de Roma la sanción penal que las autoridades danesas habían infligido a un periodista de televisión por un reportaje en el que entrevistaba a portavoces de un grupo racista danés, los  Greenjackets,  en el que éstos vertían afirmaciones como que “los negros no son seres humanos, sino animales” y “se parecen a gorilas”.

La Sentencia, a pesar de que enfatiza “la vital importancia de combatir el discurso racista en todas sus formas y manifestaciones”, entiende, sin embargo, que la libertad de informar juega un papel esencial en el sistema democrático, que el periodista no tenía una intención racista y que se había limitado a transmitir tales intolerables contenidos desde una posición neutral o no incentivadora de las declaraciones (acogiendo así  el Tribunal la doctrina del reportaje neutral), por lo que finalmente ampara al profesional de la información. 

8) Matrimonio gitano y derecho a la pensión de viudedad. 

Sra. Muñoz Díaz

    La Sentencia  del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  Muñoz Díaz contra España,  de 9 de diciembre de 2.009, ha fallado a favor del derecho a la pensión de viudedad de una mujer que no contrajo matrimonio legalmente válido, sino conforme al rito gitano. La demandante era una mujer gitana española a la que las autoridades nacionales habían denegado una pensión de viudedad por no haber contraído matrimonio según la forma legal válida en el año 1.971 (rito católico), sino de acuerdo con las tradiciones de la comunidad gitana. Concretamente, la Sentencia considera que se ha producido una violación de la prohibición de discriminación racial (art. 14 CEDH) en combinación con el derecho al respeto de los bienes del art. 1 del Protocolo Adicional Primero

  ¿Cómo ha argumentado el Tribunal Europeo? Inicialmente, hay que constatar que se ha negado a considerar que el no reconocimiento de la forma tradicional del matrimonio gitano como matrimonio con efectos civiles suponga una violación del derecho a contraer matrimonio del art. 12 del Convenio de Roma o una forma de discriminación racial prohibida por el art. 14 de ese mismo Convenio. 

La Sentencia es destacable, a los efectos del ordenamiento español, porque alcanza una solución diferente a la de la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2.007, de 16 de abril, que había desestimado el amparo de la recurrente negándose a considerar tanto las verdaderamente particulares circunstancias del asunto, cuanto los aspectos étnicos, por otro lado, obviamente concurrentes. La Sentencia del Tribunal español es un magnífico ejemplo de enfoque  race blind, indiferente al factor étnico. El Tribunal Constitucional español carece de una interpretación fuerte o estricta contra la discriminación racial. No es casual que sólo haya resuelto dos casos (frente a las decenas de conflictos por discriminación de género, por ejemplo), que los dos hayan sido fallados en sentido contrario al solicitado por el miembro de la minoría discriminada racialmente y, por último, que los dos asuntos hayan sido revertidos por organismos internacionales de derechos humanos, el Tribunal de Estrasburgo y el Comité de Derechos Humanos, en el caso Williams. Este asunto, también desestimado previamente por el Tribunal Constitucional español, en su STC 13/2.001, de 29 de enero, se refería a una actuación policial de requerimiento de identificación de una mujer tan sólo por ser negra. El Tribunal español había considerado que dicho requerimiento policial no obedeció ni a una discriminación patente ni a una encubierta (a pesar de que sólo se le exigió a la demandante de amparo, por el color de su piel, de entre todos los pasajeros que descendieron del tren). 

Tan sorprendente decisión ha sido, como cabía esperar, declarada por el Comité de Derechos Humanos (Comunicación nº 1493/2.006), de 27 de julio de 2.009, contraria al art. 26 leído conjuntamente con el art. 2.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (derecho de igualdad y prohibición de discriminación).

    El Tribunal europeo estima que la denegación de la pensión de viudedad es una diferencia discriminatoria porque supone un trato distinto respecto de otras situaciones que deben ser tenidas como equivalentes en lo que concierne a los efectos de la buena fe matrimonial, como son la existencia de buena fe en los matrimonios nulos (art. 174 LGSS) o el precedente de la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/2004, en la que el Tribunal sí entendió que existía el derecho a la pensión de viudedad en el caso de un matrimonio celebrado conforme a las disposiciones legales (por el rito matrimonial católico), pero no inscrito en el Registro Civil por motivos de conciencia. Así pues, las autoridades españolas habrían tratado a María Luisa Muñoz de modo distinto a como han tratado otras situaciones comparables a la suya de buena fe matrimonial. 

Según el Tribunal, la buena fe de la demandante respecto de la validez de su matrimonio contraído según la tradición gitana, se prueba en el hecho de que las autoridades españolas fueron reconociendo en diversos documentos la validez, o la apariencia de validez al menos, de ese matrimonio: el libro de familia, el título de familia numerosa, la cartilla de la seguridad social, documentos oficiales todos ellos. Afirma con vigor la Sentencia: “Resulta desproporcionado que el Estado español que ha conferido a la demandante y su familia … (todos esos documentos oficiales), no reconozca ahora los efectos del matrimonio gitano en materia de pensión de viudedad”. También tiene en cuenta el Tribunal que en el año 1971, cuando se unieron, sólo había un rito válido, el católico (para eximirse del cual había que apostatar previamente). 

    A todo esto el Tribunal añade otro argumento, el argumento étnico. La Sentencia subraya, en primer lugar, que la creencia de la demandante en que su matrimonio era válido se demostraba también por su pertenencia a la comunidad gitana, “que tiene sus propios valores dentro de la sociedad española”. El Tribunal vuelve a traer la idea del nuevo “consenso internacional” en el seno del Consejo de Europa “por reconocer las necesidades particulares de las minorías y la obligación de proteger su seguridad, identidad y modos de vida, no sólo para proteger los intereses de los miembros de dichas minorías, sino también para preservar la diversidad cultural que beneficia a toda la sociedad en su conjunto”. Sostiene la Sentencia que si bien  la pertenencia a una minoría no dispensa de respetar las leyes relativas al matrimonio, puede, sin embargo, influir sobre la manera de aplicar las leyes. El Tribunal recuerda la afirmación anterior de que “la vulnerabilidad de los gitanos implica prestar una atención especial a sus necesidades y modo de vida propio, tanto con carácter general como en los casos particulares”. Esta afirmación es la que cuestiona el único magistrado discrepante, el Juez Myjer, para quien el Estado español no sería de ningún modo responsable de la ignorancia de la señora Muñoz (en todo caso, a mi juicio, más que de “ignorancia” se trataría de un error), y el caso perseguiría más bien reconocer la validez del matrimonio gitano (tal y como, según advierte el juez holandés, habrían reflejado algunos medios de comunicación). 

     9) Origen étnico como causa de inelegibilidad electoral. 

    La Sentencia Sejdic y Finci contra Bosnia y Herzegovina, de 22 de diciembre de 2009, presenta un caso interesante aunque extraño, sólo explicable por las circunstancias post-bélicas del contexto. Los demandantes eran un gitano y un judío a los que la legislación electoral bosnia no permitía, por este motivo, es decir, por no pertenecer a las comunidades bosnia, croata y serbia (las únicas que podían votar y ser votadas en las elecciones para las Cámaras parlamentarias), concurrir a dichas elecciones. Naturalmente, el Tribunal encuentra esta causa de inelegibilidad electoral contraria a la prohibición de discriminación racial (art. 14) por carecer de adecuada justificación.  

Jurisprudencia por materias:

Orientación sexual.

Homosexualidad

Raza

No olvide dejar sus comentarios más abajo. Estamos encantados de leerlos y en su caso, responder.