Desde DDHH ABOGADOS, como abogados especializados en el TEDH, les ofrecemos el siguiente estudio doctrinal y jurisprudencial sobre el derecho a contraer matrimonio.

Esperamos le sea de utilidad:

Referencias normativas.

Existen varias referencias normativas al derecho a contraer matrimonio, tanto en el Derecho Internacional, como en el ordenamiento jurídico, a nivel europeo.

Comenzaremos por hacer mención a la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 10 de Diciembre de 1948 (DUDH), la cual, en su artículo 16.1.1, establece lo siguiente: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia”.

También tenemos que citar el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, el cual recoge, en su artículo 23.2 el derecho del hombre y la mujer, una vez cumplida la edad que les capacita, “a contraer matrimonio y a fundar una familia”.

A nivel europeo, el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, objeto principal de nuestro estudio, declara que “a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.

Finalmente, cabe indicar que “los Estados Miembros de la Unión Europea, han regulado en todo caso en sus textos constitucionales la protección del matrimonio y la familia, aunque sea en diferente medida y con diversos grados de protección”.

En lo que al derecho interno de España (como Estado Miembro de la Unión Europea y firmante del CEDH), resulta relevante hacer alusión a la regulación, que sobre el derecho a contraer matrimonio, hace la Constitución Española, pues en ella se establece que:

“1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.

La regulación que se realiza en todas estas Normas, tiene un factor común, que es, el reconocimiento expreso, del derecho a contraer marimonio, al hombre y la mujer, lo cual ha generado una densa jurisprudencia, sobre todo, en torno al matrimonio entre personas del mismo sexo, así como al matrimonio de personas transexuales.

Relación entre los artículos 8 y 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

La relación entre el artículo 8 y el artículo 12 del CEDH resulta evidente, tras su lectura.

Del tenor literal del artículo 12 del CEDH se desprende que uno de los objetivos, si no el principal, del derecho a contraer matrimonio, que tienen hombres y mujeres, es el derecho a fundar una familia. Dado que el artículo 8 del CEDH recoge el derecho al respeto de la vida privada y familiar, es indiscutible, que existe un estrecho vínculo entre ambos preceptos.

“Según la jurisprudencia del TEDH de Estrasburgo, que detrás subyace en primera línea la esfera de convivencia común entre padres e hijos: Para un progenitor y su hijo estar juntos constituye una parte fundamental de la vida familiar”.

En cuanto al concepto de familia que se infiere de la jurisprudencia del TEDH, no queda restringida, únicamente, a la familia con parentesco de primer grado de consanguinidad, sino que se extiende “hasta tres generaciones, a relaciones como las que se refieren a los padres que tienen, sin más, que asumir un hijo no matrimonial de su hija”. También se incluiría, dentro de ese concepto de familia, la relación entre abuelos y nietos.

En el caso Abdulariz, Cabales y Balkandali v. Reino Unido, el TEDH manifestó que “sea lo que fuere que la palabra familia pueda, además significar, debe en todo caso incluir la relación nacida de un matrimonio legal y no ficticio”. Del artículo 12 se entiende que una pareja casada engloba una vida familiar y, por ende, una convivencia “porque es difícilmente concebible que el derecho a fundar una familia no comprenda el derecho a vivir juntos”.

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Jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 1 del CEDH (Derecho a contraer matrimonio)

Los ámbitos o áreas sobre los que se ha generado jurisprudencia del TEDH, en materia del Derecho a contraer matrimonio, establecido en el artículo 12 del CEDH, son, sobre todo, cuatro: el derecho al divorcio, el derecho a contraer matrimonio entre parejas del mismo sexo, el derecho a contraer matrimonio de los transexuales y las formas del matrimonio.

Derecho al divorcio

En cuanto al derecho al divorcio, tenemos que destacar que en el caso F v. Suiza, el TEDH se pronunció acerca de las restricciones al derecho a contraer matrimonio, así como el margen de apreciación de los Estados parte del CEDH, sobre el derecho a contraer matrimonio.  El TEDH llegó a reiterar que el derecho a contraer matrimonio recogido en el artículo 12 del CEDH, “está sometido a la Ley Nacional de las Partes Contratantes” y que las limitaciones a las que podría estar sujeto “no pueden restringir o reducir el derecho de manera que se desconozca su contenido esencial”. Asimismo, también se manifestó en el sentido de clasificar los dos tipos de limitaciones al derecho a contraer matrimonio, a saber las de índole procesal y las de índole sustantiva. Las primeras son referidas “a la publicidad y a la configuración del matrimonio como acto solemne, mientras que las segundas se relacionan, principalmente, con la capacidad, el consentimiento y ciertos impedimentos”. Igualmente indicó que el matrimonio se encuentra estrechamente vinculado a las tradiciones históricas y culturales de cada sociedad, así como a sus ideas, fuertemente arraigadas, de la unidad familiar.

En el caso Johnston y otros v. Irlanda:

sostuvo que del contenido del artículo 12 del CEDH, no se puede desprender un derecho al divorcio, así como tampoco, del contenido del artículo 8 del CEDH. Por tanto, ninguno de los dos preceptos pueden imponer al Estado “una obligación de tipo positivo de adoptar medidas que permitan el divorcio y posibiliten la celebración de un nuevo matrimonio”. En este caso, el TEDH declara que el artículo 12 del CEDH  “se refiere a la formación del matrimonio y no a su disolución, por lo que la prohibición del divorcio no vulnera la sustancia del derecho”. Este asunto fue planteado por un señor que tenía varios hijos fuera del matrimonio, a los que no podía legitimar porque no podía volver a contraer matrimonio mientras su esposa continuara en vida. Así pues, la sentencia proclama que se trata de una sociedad en la que impera la monogamia y, por tanto, no se puede considerar como una violación de la esencia del derecho a contraer matrimonio.

Volviendo al caso F v. Suiza:

cabe resaltar que si un Estado, mediante su legislación reconoce un derecho no recogido en el CEDH, pero tampoco prohibido por él, la legislación interna del Estado parte que “amplía el campo de aplicación de la regla convencional, no puede sujetarla o imponerle obstáculos que la dificulten más allá de lo razonable”. Y así lo resaltó el propio TEDH, cuando determinó que “si la legislación nacional permite el divorcio, lo que no exige el Convenio, el artículo 12 asegura para las personas divorciadas el derecho a volverse a casar sin restricciones irrazonables. Esta regla representa una advertencia fuerte a los Estados en punto a la responsabilidad con que deben encarar su producción legislativa en aras de mejorar o superar los estándares mínimos que impone el CEDH”. En este caso, el Tribunal considera vulnerado el artículo12 del CEDH, por la decisión de un juez suizo “que impuso la prohibición de volverse a casar durante tres años al que ya se había divorciado tres veces, en aplicación de las normas suizas. Al no distinguir el artículo 12 del Convenio entre casarse y volverse a casar, —dice la sentencia— el divorciado no puede ver restringido su derecho a volver a contraer matrimonio”.

A tenor de lo expuesto, el TEDH considera que el divorcio no forma parte integrante del contenido del derecho a contraer matrimonio, reconocido en el art. 12 del CEDH.

Derecho a contraer matrimonio entre parejas del mismo sexo:

En la década de 1.950, el concepto de matrimonio se entendía, en sentido tradicional, como la unión entre dos personas de distinto sexo, es decir, entre un hombre y una mujer.

“Desde un punto de vista sociológico, el TEDH afirma que la Convención (CEDH) debe ser interpretada al momento de su vigencia”. De esta manera, el TEDH ha ido experimentando una adaptación paulatina de su jurisprudencia, en función de los avances y cambios sociales de los Estados parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, también ha apreciado que no existe consenso, en torno al matrimonio entre personas del mismo sexo, por lo que el concepto de matrimonio, en lo que a la interpretación del artículo 12 del Convenio se refiere, no ha cambiado.

En este sentido, cabe destacar la diversidad normativa, existente en los Estados miembros del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que, únicamente, seis de los cuarenta y siete Estados miembros, admiten el matrimonio entre contrayentes del mismo sexo. Por otro lado, trece serían los Estados miembros que “no conceden a las parejas del mismo sexo el derecho a acceder al matrimonio, pero regulan distintos tipos de institutos que permiten a las parejas del mismo sexo registrar sus relaciones”.

Ante este panorama legislativo, resulta relevante hacer referencia a una importante Sentencia del TEDH, relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo, se trata del caso Schalk and Kopf vs. Austria, en la que el TEDH declaró que “los Estados que impiden el matrimonio homosexual no violan ningún derecho humano reconocido en los Tratados de Derechos Humanos”.

Los hechos de este caso son: una pareja de hombres, Horst Michael Schalk y Johan Franz Kopf iniciaron los trámites, para contraer matrimonio, ante el Registro Civil de Viena, desde donde resolvieron que no podían contraer matrimonio, por incapacidad para ello, debido a que el matrimonio sólo estaba permitido, entre el hombre y la mujer, o lo que es lo mismo, entre personas de distinto sexo.

Horst Michael y Johan Franz, recurrieron ante los tribunales del ordenamiento jurídico interno de Austria, agotando la vía constitucional, tras obtener Resolución del Tribunal Constitucional de Austria, por la que se determinaba que “el matrimonio está reservado a personas de distinto género. Recordó que el artículo 12 de la CEDH, establece que: hombres y mujeres de edad mínima para contraer matrimonio tienen derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, de acuerdo a las leyes nacionales que regulan el ejercicio de este derecho”.

La pareja homosexual, acudió al TEDH, denunciando la violación del derecho a contraer matrimonio, recogido en el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como de los derechos a formar una familia, previsto en el art. 8 del CEHD y del derecho de no discriminación del art. 14 del CEDH.

Basándose en la diversidad legislativa, en materia de matrimonio, existente en los Estados miembros del CEDH, ya comentada, el TEDH resolvió que “si bien el concepto de familia ha evolucionado, no hay un consenso sociológico en cuanto a que el concepto de matrimonio haya variado. En este orden, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos manifiesta que la Convención debe ser interpretada a la luz de las condiciones actuales al tiempo del dictado de la sentencia, y en las condiciones existentes al tiempo de dictarla no se puede considerar que exista violación al artículo 12 por impedir a las personas de igual sexo contraer matrimonio”.

Las Convenciones Universales y las americanas recogen el derecho a contraer matrimonio, con mención expresa a “hombre y mujer”, es decir, que lo regulan como un derecho para ser ejercido entre dos personas de distinto sexo.

En este sentido, el TEDH no quiso aplicar el precedente “Goodwin”, por el que se permitía el derecho a casarse, a personas transexuales, a los casos de matrimonio entre homosexuales; al considerarlos como casuísticas distintas, ya que consideró “que el matrimonio de un transexual con una persona de su mismo sexo de origen no constituye un casamiento entre personas de igual sexo sino que constituye un matrimonio de personas que son de género diferente, ya que la Corte aceptó que el género se define no por criterios puramente biológicos, sino tomando otros factores entre los que incluye la reasignación de género de los transexuales”.

Por último, en lo que al derecho a fundar una familia concierne, el TEDH deja patente una evolución de su jurisprudencia, sobre el concepto de familia. 

El caso Schalk and Kopf vs. Austria es el primero en el que el TEDH reconoce que la relación de pareja entre dos personas homosexuales, constituye una familia y deben ser incluidas en el “derecho a una vida familiar”.

El TEDH afirmo que el derecho a formar una familia “es independiente del matrimonio, y que tanto la familia como la vida familiar se pueden desarrollar fuera del ámbito matrimonial y que el impedimento a contraer matrimonio en sí no vulnera el derecho a formar una familia”.

Hasta ese momento, la exclusión de las parejas homosexuales del concepto de familia estaba basada en la falta de consenso europeo sobre la inclusión de las relaciones entre personas de igual sexo en la definición tradicional de “vida familiar”.

Sin embargo, este caso supuso un giro o apertura, de la jurisprudencia del TEDH, en la evolución del concepto de familia. Y esta apertura obedece al gran reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo, que se ha producido en los ordenamientos jurídicos de un buen número de Estados miembros del CEDH, así como en varias “disposiciones de la legislación de la UE que también reflejan una tendencia creciente a incluir a las parejas del mismo sexo en la noción de familia”.

Como consecuencia, el TEDH considera que las parejas de personas homosexuales gozan del derecho a la “vida familiar”, en los términos previstos en el artículo 8 del CEDH.

Por último, sobre la vulneración del artículo 14 del CEDH, que los demandantes denunciaron, por considerar que la negativa del derecho a contraer matrimonio, previsto en el artículo 12 del CEDH, suponía la violación de su derecho a la vida familiar, el TEDH se pronunció en los siguientes términos: “la Convención debe ser leída como un todo y sus artículos, por lo tanto, deben interpretarse en armonía con los otros. Teniendo en cuenta ello, concluye que el artículo 12 no impone a los Estados parte la obligación de conceder acceso al matrimonio a las parejas de personas del mismo sexo. Resulta inaceptable sostener que se discrimina a las parejas del mismo sexo en su derecho al goce de la vida familiar si se les impide casarse”.

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Derecho a contraer matrimonio, de personas transexuales:

La jurisprudencia del TEDH, también se ha pronunciado sobre el derecho a contraer matrimonio cuando uno o los dos contrayentes, son transexuales.

Tal ha sido el desarrollo, ante la gran demanda de casos planteados ante el TEDH, que su jurisprudencia sobre el derecho a contraer matrimonio entre transexuales, ha tenido dos fases:

En una primera etapa, protagonizada por sentencias como las de los casos Rees c/ Reino Unido, Sheffield y Horsham c/ Reino Unido y Coossey c/ Reino Unido, prevalece la concepción tradicional del matrimonio, entendido desde una perspectiva en la que el TEDH sostenía que “el artículo 12 atañe al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico distinto. Su redacción lo confirma: se desprende que el fin perseguido consiste esencialmente en proteger el matrimonio como fundamento de la familia. Además, el artículo 12 lo precisa, este derecho obedece a las leyes nacionales de los Estados contratantes en lo concerniente a su ejercicio. Las limitaciones que resulten no deben restringirlo o reducirlo de una manera o a un grado que lo alcanzaran en la sustancia misma, pero no se podría atribuir tal efecto al impedimento en el Reino Unido del matrimonio entre personas que no pertenecen a sexos biológicos distintos”.

El tenor literal del artículo 12 del CEDH, era un motivo suficiente para seguir aplicando criterios biológicos, en el momento de determinar el sexo de una persona, con fines matrimoniales.

En el caso Rees v. Reino Unido, el problema gira en torno a la negativa de un registro civil inglés de modificar la partida de nacimiento del demandante, que era transexual y nació mujer pero, tras someterse a un tratamiento médico y quirúrgico, adoptó un rol masculino, que ya era público y conocido, desde su juventud. Los tres ejes principales, sobre los que basará su argumentación el TEDH son: 

La falta de consenso europeo, en torno al tema objeto de disputa, ya que “como regla, es sabido, a menor nivel de coincidencia en las opiniones mayor es la deferencia que adopta ante la posición estatal. El Tribunal constata que esa es la situación que se presenta de cara al transexualismo, tanto a nivel de Estados europeos como al interior mismo del país demandado y aun frente al estado de la ciencia en un momento dado. La Corte Europea tiene que admitir, en consecuencia, que en su conjunto, parece que el Derecho se encuentra en una fase de transición”. Motivo por el cual, los Estados gozan, en un primer momento, de un margen de apreciación más amplio, en este sentido.

El Tribunal hace hincapié en la intención de contemplar a las personas transexuales, por parte del Estado demandado, mediante el otorgamiento de algunas ventajas en ciertos sectores de su ordenamiento jurídico, pero no de forma total o plena, es decir, con cierto recelo.

La intención del TEDH, de situarse en un estado de transición, para que los Estados reflexionen acerca de las modificaciones y adaptaciones a aplicar, sobre el tema de los transexuales, en sus respectivas legislaciones.

Por tanto, en una primera concepción, del TEDH, sobre el matrimonio, “afirma que el artículo 12, al garantizar el derecho a casarse, se refiere al matrimonio tradicional entre dos personas de distinto sexo biológico”. De la redacción del artículo 12 del CEDH, sigue afirmando, se desprende que “la finalidad que se persigue es principalmente proteger el matrimonio como fundamento de la familia. Recuerda, además, que el ejercicio de este derecho está sometido a las leyes nacionales con la única limitación de no restringirlo o reducirlo de tal manera, o hasta tal extremo, que afecte a su propia esencia”.

En el caso Cossey v. Reino Unido, la casuística se basa en la imposibilidad de contraer matrimonio de la demandante, ya que el matrimonio celebrado en su país natal, fue declarado nulo porque los contrayentes eran del mismo sexo. 

El TEDH, vuelve a pronunciarse, en el mismo sentido, utilizando los mismos argumentos que en el caso Rees v. Reino Unido, pero la novedad aquí reside en que dicha postura ya no es unánime, y existe una opinión contraria, mantenida por cuatro de los jueces integrantes del pleno del Tribunal. Este ligero cambio en la argumentación del TEDH se produce a consecuencia de la aparición de signos que advierten el comienzo de un “aumento de la aceptación social del fenómeno y un creciente reconocimiento de los problemas a los que deben enfrentarse los transexuales operados”.

La jurisprudencia del TEDH se adentra en una segunda etapa con la sentencia del caso Christine Goodwin v. Reino Unido, de 11 de julio de 2002. A partir de entonces, el TEDH rompe con la doctrina mantenida, sobre el derecho a contraer matrimonio, hasta ese momento. Con la sentencia dictada en el caso mencionado, el Tribunal considera que el Reino Unido, al negar la inscripción en el Registro y no facilitar el matrimonio a la demandante, desde su nuevo sexo, ya que era transexual, estaba violando el artículo 8 y el artículo 12 del CEDH.

Estaba claro que la realidad social, así como los criterios sociales y culturales, así como los avances médicos provocaron esta transformación en la jurisprudencia del Tribunal. 

Tres son los criterios en los que se basa el Tribunal, para apoyar sus argumentos:

Un reexamen, por parte del Tribunal, de la finalidad principal del matrimonio, ya que su inicial concepción tradicional de esta figura jurídica, lo había estancado en una noción de familia basada en la procreación. De manera que el pleno rompe con esa teoría y declara que “el hecho de que un transexual no pueda procrear no es decisivo”. “Hay muchos hombres y muchas mujeres que tampoco pueden tener hijos y, sin embargo, tienen el derecho indiscutible de casarse. La capacidad de procrear no es ni puede ser un requisito previo para el matrimonio”. De manera que el TEDH determinó que “el aspecto referido a fundar una familia, dice la Corte, no puede ser una condición del derecho a casarse”.

Un “abandono del criterio puramente biológico para la determinación del sexo de una persona”. El Tribunal cuestiona que “por medio del uso del canon tradición se interprete que la palabra sexo solo designe la constitución biológica de una persona fijada en el nacimiento; o que sea evidente que para definir lo que hay que entender por sexo “haya que referirse a la situación en la época en que nacieron los aspirantes al matrimonio en lugar de hacerlo al momento en que pretenden contraerlo”. “En esta nueva intervención Estrasburgo ya no está convencido de que actualmente los términos hombre y mujer que emplea el CEDH impliquen que el sexo de una persona deba ser determinado según criterios puramente biológicos”.

El nivel de consenso o acuerdo, entre los Estados, acerca de la habilitación para contraer matrimonio. Este grado de consenso sigue siendo menor, en comparación con otros aspectos de la vida privada y familiar del artículo 8 del CEDH.

Es decir, que aunque no ha experimentado un gran avance, sin embargo, el TEDH considera que “ya no es un motivo que pueda ser utilizado como elemento de persuasión para justificar la tesis según la cual los Estados contratantes deben poder reglamentar totalmente la cuestión en el marco de su margen de apreciación. Menos cuando esto significa privar a los transexuales absolutamente del derecho a contraer matrimonio. Al haberse modificado la lectura de la norma, parece que resulta bastante más sencillo para el Tribunal llegar a la conclusión sobre la necesidad de reducir ese margen y adoptar una decisión de mayor cobertura protectora para el individuo”.

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Formas del matrimonio:

El artículo 12 del CEDH, reconoce el derecho a contraer matrimonio, cumpliendo los requisitos establecidos por la legislación de los Estados.

En atención a dichos requisitos, vamos a señalar 3 casos, sobre la forma en el matrimonio, que fueron planteados, ante el TEDH:

1.- En el caso B y L c. Reino Unido:

la sentencia dictada por el TEDH resolvió, basándose en las limitaciones derivadas del grado de afinidad, “estimando improcedente la denegación de permiso para celebrar el matrimonio entre suegro y nuera, por considerarlo una medida desproporcionada e injustificada, que no defiende los objetivos legítimos de protección de la integridad de la familia y evitar daños a los menores que puedan quedar afectados por el cambio de relaciones entre los adultos que les rodean”.

En el caso Muñoz Díaz c. España:

La casuística giraba en torno a una pareja casada por el rito gitano, de manera que al morir el marido, la esposa (demandante) solicitó una pensión de viudedad que le fue denegada, en base a que el rito gitano, no es una forma válida para acceder al matrimonio civil, en la legislación española. 

A pesar de ello, la demandante, confiada de la validez de su matrimonio, debido a la consideración de familia numerosa (por sus seis hijos), a la tenencia de un libro de familia y a la cotización a la Seguridad Social, de su marido, durante diecinueve años, plantea la cuestión ante el TEDH, por considerar que la denegación de la pensión de viudedad constituía una vulneración del artículo 14 del CEDH, en conexión con el derecho a contraer matrimonio, establecido en el artículo 12 del CEDH. 

El TEDH se pronunció rechazando la pretensión de la demandante, entendiendo que el matrimonio civil, en España, está abierto a todos, y que la diferencia de trato entre las uniones gitanas y otras formas religiosas de consentimiento matrimonial, no depende de un criterio étnico o racial, sino de la pertenencia a una confesión religiosa, no aplicable a la comunidad gitana. “Y si bien el ejercicio del derecho a contraer matrimonio queda sujeto a las leyes nacionales de los Estados, su desarrollo no puede suponer una restricción que menoscabe lo esencial del derecho en cuestión. Sin embargo, en este supuesto el TEDH concluyó que la no atribución de efectos civiles al «matrimonio gitano» en el ordenamiento jurídico español no constituye una discriminación prohibida por el artículo 14 del CEDH en conexión con el artículo 12 (derecho a contraer matrimonio), tal como era el deseo de la demandante y de la Unión Romaní”.

Por último, el caso Elsholz c/ Alemania:

En el que aunque sin llegar a la equiparación con la familia legítima, se considera a las uniones de hecho, como una forma de “vida familiar”, y así queda reafirmado, también, por una copiosa bibliografía jurídica que se refiere a este tipo de uniones, como “familia de hecho”. En definitiva, los compañeros o convivientes no tienen la consideración de “esposo y esposa”.

Sin embargo, cabe añadir que las legislaciones civiles de los Estados, tienen en consideración a las uniones de hecho, pero, por el momento, solamente regulan a la familia legítima, sin poderse aplicar a las parejas no casadas. 

Esperamos que le haya gustado este estudio, y estaremos encantados de leer sus comentarios más abajo.