Reproducimos el trabajo galardonado con el más prestigioso premio jurídico en España.

EL DERECHO DE DEFENSA EN EL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO

 

Un estudio comparado de los países integrantes de la Unión Europea, en relación al “Derecho de Defensa”.

El lema del presente trabajo hace honor a una de las enseñanzas del maestro LUHMANN: Su teoría de sistemas y subsistemas, como prisma crítico.  Es pues el lema del presente estudio “TEORÍA DE SISTEMAS COMO PUNTO DE PARTIDA Y MÉTODO”.

 

 

 INDICE

  1. INTRODUCCIÓN       Pag 3-5
  2. DELIMITACIÓN MATERIAL DEL ESTUDIO. Pag 6-21
  3. ¿POR QUÉ Y CÓMO HACER DERECHO PENAL COMPARADO? Pag 22-26
  4. DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL . Pag 27-37
  5. OPORTUNIDAD O LEGALIDAD DE LA ACUSACIÓN APROXIMACIÓN DE ALGUNOS DERECHOS EUROPEOS Pag 38-44
  6. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Pag. 45-47
  7. LA PRUEBA Pag. 48-53
  8. DERECHO A LOS RECURSOS Pag. 54-57
  9. PROCESO PÚBLICO Pag.58-61
  10. ACCESO A LA JUSTICIA PARA LOS CARENTES DE RECURSOS ECONÓMICOS Pag. 62-67
  11. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO Pag. 68-71
  12. PRISION PROVISIONAL Pag. 72-83
  13. EL ACCESO A LA ABOGACIA EN EUROPA. Pag. 84-89
  14. EL MINISTERIO FISCAL Pag. 90-95

  

1.- INTRODUCCIÓN

Con un título como el que se ha dado “Derecho de defensa en el Espacio Judicial Europeo”, la verdad es que no resulta nada fácil acotar lo que supone la magnitud y naturaleza de este trabajo, dada la indeterminación, aun hoy día, del concepto “Espacio Judicial Europeo”, así como por lo omnipresente del concepto “Derecho de Defensa”.

Consciente de la importancia de resolver de una y otra forma ambos conceptos, los primeros pasos de este estudio se centran en ambas cuestiones.

Éstas, así como casi la totalidad de las determinaciones que el estudioso debe atajar para dar rumbo a la investigación se han hecho desde una subjetividad voluntariamente atenuada. Es decir, la intención del que suscribe no es la de informar de su opinión, aunque en muchas ocasiones se añadan valoraciones personales, sino que lo es mas, la de dar los medios para la reflexión particular del lector, invitándole a “traspasar el Sistema”.

Me explico. Por definición, y siguiendo a LUHMANN, considero imposible ir mas allá de donde alcanza nuestro particular “sistema” entendido éste como todo el conjunto político, social, económico, cultural, etc, en el que una persona se ha socializado. Y ello porque entiendo que ya desde los mismos planteamientos que nos proponemos al abordar ciertas cuestiones relativas tanto a sistemas ajenos como a los propios están ya en su nacimiento condicionados. Sólo una persona está en condiciones de poder plantear y responder cuestiones cuando se sitúa fuera de todo sistema y es libre así de cuestionar.

En este sentido, el derecho comparado ofrece una puerta a ese lugar. ¿Por qué?:

Sencillamente porque para confrontar las formas de las cosas es necesario situarlas en un mismo plano ajeno al que observa, y verlas a distancia. Las valoraciones quedan totalmente al margen de la comparación. Caben, si se desea, para otros fines.

Será el propio relativismo metodológico el que plantea unas cuestiones nuevas, y el que resuelve otras.

Es pues la idea de este estudio, cual pintor, acercarse y alejarse de forma incesante al marco que contemplamos para tener acceso a todas sus dimensiones.

Unas veces nos acercamos para aportar nuestras sensaciones, así como para augurar posibles evoluciones del derecho de la Unión , y con el , o incluso antes, al de los ordenamientos que se verán influenciados. También nos destapamos, quizás ya desde el “sistema” propio, vertiendo nuestras posiciones particulares y con ellas desnudando nuestra idea de deber ser.

Nos alejaremos a continuación para dejar libre la perspectiva del lector.

En una segunda fase, respecto de la recogida de documentación, se procedió a la compilación de material relacionado con el derecho de defensa con la que realizar derecho comparado. Es quizás “INTERNET” el aliado principal y absolutamente imprescindible de cualquier estudio de este tipo, máxime cuando nos interesamos por temas de alcance internacional.

En cuanto a la dinámica del trabajo, decir que no soy partidario de estudios absolutamente positivistas, en la creencia de que las normas de un ordenamiento son insuficientes para analizar temas tan complejos como el actual. En muchas ocasiones, teoría y práctica distan mucho. En otras, la teoría no dice nada o es demasiado dispersa y/o interpretable.

Por todo ello, para estudiar ordenamientos nacionales se atendió también a toda clase de revistas, ponencias, libros, artículos, y cualquier otra forma de crítica existente sobre este tema.

Así, nos encontramos con 15 países con sus respectivos ordenamientos, y un solo derecho de la Unión, aunque muy disperso.

Es decir, tenemos por un lado los ordenamientos nacionales, y por otro, acuciada por los fenómenos de globalización, la perfección técnica de algunos ordenamientos hacen de modelos de evolución no sólo de sus vecinos, sino también del Acervo Comunitario. Una vez establecida la postura de la Unión, los países integrantes van acercándose por los distintos procesos de integración y adaptación al derecho comunitario. O quizás no.

Nos preguntamos si los ordenamientos nacionales se adaptan a las orientaciones marcadas por la normativa europea, a través de los mecanismos previstos, o quizás, por el contrario, si estudiamos las inspiraciones en las que bebe el ordenamiento de la Unión, podremos anticiparnos a sus tendencias.

Completada la cadena, de la que repetimos no conocer el sentido en que gira, el ciclo se repite una y otra vez. Véase en este sentido la gran influencia que está desplegando en la actualidad las corrientes italianas en cuanto a independencia de la magistratura, o por ejemplo las teorías alemanas en su teoría del delito, por cierto, de incisiva penetración en España. Marcados los modelos, Europa, en cierto modo dirigida por medio de la Unión, intentará alcanzarlos hasta nuevas tendencias.

Por lo expuesto es por lo que se trata en este estudio de analizar tanto los sistemas nacionales de la Unión, como la posición en la que se encuentra el Derecho Comunitario. Quizás así nos podemos adelantar a los cambios, para poder ser críticos antes de que se nos impongan, bien desde los ordenamientos nacionales que están sirviendo de modelos, bien desde el marco de la Unión.

 

2.- DELIMITACIÓN MATERIAL DEL ESTUDIO.

Si bien estamos ante un derecho que se manifiesta en multitud de formas y disciplinas, nos hemos decantado por enfocarlo de forma exclusiva respecto del derecho penal por considerarlo más propio de esta materia, ya que encuentra en él su manifestación mas completa.

Dicho esto, y para delimitar mejor nuestro estudio, a continuación pasamos a definir los términos que además dan título al presente.

I.- El derecho de defensa.

     Qué duda cabe que dependiendo de qué entendamos por derecho de defensa, nuestra visión sobre las cuestiones que lo rodean estarán supeditadas por dicha concepción. Es por ello que abordemos en primer lugar esta figura en sentido abstracto, para posteriormente ponerla en relación con las diferentes manifestaciones en las que puede y/o debe aparecer.

     Para nosotros, el derecho de defensa comprende dos manifestaciones básicas: la autodefensa o defensa del propio interesado y la defensa técnica por medio de abogado.

Por lo que respecta a la autodefensa, decir que otorga al que se acusa, entendiendo por acusado un concepto coloquial y genérico, la oportunidad efectiva de exculparse de los hechos presuntamente delictivos que se le atribuyan, desde que la investigación o procedimiento se dirija de una forma que le pueda vincular de cualquier modo. La efectividad de tal exculpación hace necesario interpretar en sentido amplio las posibilidades de manifestación, es decir, que conllevaría por ejemplo el que las partes personadas pudieran tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, o por ejemplo también, siempre a mi juicio, que se permitiera la comunicación entre detenido y abogado antes incluso de la primera declaración, bien en sede policial, bien en la judicial.

En cuanto a la defensa técnica, la imputación supone la concesión no ya del derecho al nombramiento de abogado, sino de la obligatoriedad de que éste le asista en la defensa técnica que los medios materiales y procesales le proporcionen, debiendo de ser éstos también garantizadores de su derecho de defensa.

Si bien queda patente nuestra visión amplia del concepto de derecho de defensa, no es menos cierto que éste choca por su propia naturaleza y en muchas ocasiones con valores colaterales y limítrofes, diferentes en cada ordenamiento, como veremos, que hace difícil incluso desde el plano puramente moral precisar de una forma satisfactoria el concepto de derecho de defensa.

Por suerte no es la intención del presente estudio dar un concepto cerrado del derecho de defensa. Es precisamente la diversidad de posiciones de los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados, la que nos permite compararlos, y plantearnos de una forma mas amplia de lo que solemos hacer, qué debe ser y abarcar el derecho de defensa. Quizás, al final, el único sentido de estudiarlo sea conocer su alcance debido. En definitiva acotarlo. Definirlo.

Para ello hemos apostado por estudiar las manifestaciones más claras en que en el derecho penal se representa. No obstante, es al determinar estas manifestaciones cuando forzosamente el estudio adolece de objetivismo deseable, plasmándose de hecho el espíritu del que suscribe, motivo por el cual estimábamos necesario mostrar en cierta medida nuestra concepción del derecho de defensa.

     En este sentido, hemos de decir que no compartimos la idea de quienes ven “… en la negación de las garantías procesales y penales un medio eficaz de lucha contra la delincuencia” (FALLA CACERES, Ricardo.)

La delincuencia primero se previene, y luego se reprime a través del filtro de garantías procesales y materiales que asisten a toda persona, las cuales garantizan la libertad del inocente y legitima desde la perspectiva de la política criminal que en cada Estado se imponga, la condición de culpable del penado. No podemos liberar la piedra angular del sistema para emplearla como brazo armado del sistema.

Ya de forma más concreta podemos definir el derecho de defensa o a la tutela judicial efectiva, –sin indefensión ni dilación- como una garantía que constitucionalmente los Estados otorgan a las personas dentro de su soberanía. Se materializa en el hecho de que cualquier persona, natural o jurídica, puede recurrir ante un juez en demanda de justicia. También significa que nadie puede ser obligado a hacer, no hacer o entregar algo, sin que de previo haya tenido un debido proceso (el “due process of law” de la tradición jurídica sajona) con todas las garantías, donde pudo defenderse de la demanda, y todo dentro de los principios de igualdad, lealtad, contradicción, buena fe procesal, y sin omitirse jamás el emplazamiento, la audiencia precisa, el termino de pruebas, la sentencia y los recursos que legítimamente correspondan.

Dicho esto, precisamos a continuación cada una de estas garantías haciendo breve reseña de las normas de ámbito internacional donde se recogen:

a): Garantía referente al órgano jurisdiccional: Se trata de una garantía básica que pretende conseguir la independencia y la imparcialidad de los jueces respecto a las partes (e incluso respecto a la opinión pública). Significa que los procesos no serán conocidos por cualquier Juez ni por un Juez ad hoc o ex post facto, sino que la ley establece de antemano la competencia conforme a las cuales habrá de distribuirse el conocimiento de los asuntos entre los Jueces, sin permitirse los jueces de excepción. El derecho a la defensa comprende también el derecho de recusar a aquellos funcionarios en quienes se estime que concurran las causas legalmente tipificadas como circunstancias de privación de la idoneidad subjetiva o de las condiciones de imparcialidad y neutralidad. (Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Inc 1 del Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

b): Garantías del proceso debido: Estas garantías no son simples garantías del proceso, sino que deben aparecer configuradas en el ordenamiento jurídico como auténticos y verdaderos derechos fundamentales en sí mismos considerados, y sometidos al régimen de legalidad. Entre esas garantías encontramos:

b.1) Defensa y Nombramiento de Defensor de Oficio: Al menos en el proceso penal, el defensor de oficio tiene que nombrarse “desde el inicio del proceso”, notitia criminis, como lo establece el inciso 1 del art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos e Inciso 3.d del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

b.2) Derecho a ser informado de la acusación presentada: El derecho de ser informado de la acusación formulada ha de recaer sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado. Los hechos posiblemente constitutivos de delito son el objeto del proceso penal, y es sobre ellos donde recae primariamente la acusación y sobre los que versa el juicio contradictorio. No se trata de un derecho vago o difuso, sino muy concreto que se extiende incluso al ámbito policial; no basta con decirle al acusado: “usted queda detenido por un delito de robo” formulismo que explica muy poco de los hechos causantes de la detención, lo correcto es decirle: “el día XX usted entró en la oficina del Banco XX situada en XX esgrimiendo una pistola simulada con la que conminó al cajero apoderándose de una suma de XX que no ha podido ser recuperada” (Inciso 3.a del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. )

b.3) Derecho a un proceso público: El acceso de la prensa y del público en general podrá ser limitado por consideraciones de moral y de orden público. La publicidad general puede restringirse por razones de moralidad y de orden público, pero la publicidad para las partes, es un principio absolutamente preciso al llevar implícitas la contradicción y la bilateralidad del proceso. (Inciso 1 del art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles .)

b.4) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías: La finalidad de la exigencia de un proceso con todas las garantías como condición a la imposición de una pena es porque el juicio supone dar a los acusados y, en general a las partes que intervienen, la plena posibilidad de exponer sus razonamientos y de defender sus derechos. Por su parte el acusado, en el juicio manifiesta esencialmente su derecho de defensa, al comunicarle plenamente la acusación de que es objeto y facilitarle el ejercicio de los medios de defensa que considere oportunos. El juez por su parte dispondrá de todos los elementos de juicio necesarios para dictar sentencia. Ese conjunto de actuaciones en que se plasma el debate contradictorio del juicio constituye el fundamento de la convicción del juzgador. Es preciso señalar que ambas finalidades, íntimamente unidas ente sí, forman el núcleo de la garantía constitucional: el acusado debe tener plenas oportunidades de defensa y el juez debe tener el más amplio conjunto de elementos de juicio a la hora de fallar. (Art. 14 inc. 1 , inc. 3 a,b,c.etc. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

b.5) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa: Todos los medios de prueba previstos en la ley pueden utilizarse siempre que sean pertinentes con el caso que se trata de enjuiciar. La no admisión de medios de prueba solicitados por cualquiera de las partes, debe estar justificada, y motivada de forma expresa; sin embargo esta garantía constitucional no exime someterse a las reglas de procedimiento sobre proposición y práctica de las pruebas ni de la facultad del juez de declarar pertinentes las practicas de las pruebas propuestas, declaración que significa que las pruebas que se practiquen tengan relación con el objeto del proceso o en su conexión funcional, ya que el fin de la prueba es llegar al conocimiento de la verdad, es decir en llegar a conocer como han ocurrido los hechos que se enjuician.

b.6) Derecho a la presunción de inocencia: Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a “que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme la ley. ( . . .)” (Inc. 1 art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

II.- El Espacio Judicial Europeo.

Desde el Acta Única Europea de 1987, que consagró en el Tratado de Roma la noción de una Comunidad Europea sin fronteras, se impuso la idea de un “espacio judicial europeo“. El Tratado de Maastricht integró en su Título VI la cooperación judicial civil y penal como una cuestión de interés común para los Estados miembros de la Unión Europea. El Tratado de Amsterdam coloca la cooperación judicial penal en el seno del tercer pilar y especifica sus objetivos, en especial la lucha contra la delincuencia, mientras que la cooperación judicial se asocia a la libre circulación de personas en el seno del Tratado de la Comunidad Europea.

En este sentido no son pocos los autores que, con mayor o menor grado de exposición metodológica, sostienen la existencia de una Cultura Jurídica Comun en el marco de los Estados Constitucionales de la Unión Europea.

En general, apresurada y sintéticamente, el origen de esta Cultura se sitúa, en plano de cultura democrática, a partir de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, hasta el punto de seguir considerándose la idea, de Estado Constitucional Europeo, como emanada del paradigma constitucional de la Revolución Francesa.

Ahora bien, el proceso de construcción de Europa, y la relativización de las soberanías estatales, parece razonable que camine en líneas de profundización, y avance, sobre los valores de la cultura jurídica y democrática europea, posibilitando una sedimentación de la cultura progresiva de los Derechos Humanos, sociales y colectivos, como medio de estructurar una arquitectura constitucional para la Europa de los pueblos y los ciudadanos.

De este modo, y en línea de esfuerzo compartido, el Estado Constitucional Común Europeo seria posible, y sobre tal espacio debe construirse aun un derecho penal en Europa mas homogéneo y técnicamente avanzado. Me refiere a un Derecho Penal completo, con una parte general y otra técnicamente desarrolladas.

En materia penal, para hacer un recorrido histórico, hemos de remontarnos como primeras acciones en materia de cooperación judicial a las elaboradas en el marco del Consejo de Europa (Convenio de 1957 sobre la extradición y Convenio de 1959 sobre la asistencia judicial penal). Tras la inclusión de este ámbito en el Tratado de Maastricht, estos instrumentos se vieron completados por convenios de la Unión Europea como el de 1995 sobre el procedimiento simplificado de extradición, basado en el Convenio de 1957, y el de 1996, sobre la extradición entre los Estados miembros de la Unión, que completa los Convenios de 1957 sobre la extradición y de 1977 sobre la represión del terrorismo, ampliando el campo de aplicación del procedimiento de extradición.

En 1996 se lanzó un proyecto de convenio sobre la asistencia represiva para completar el convenio del Consejo de Europa de 1959, ampliar la asistencia mutua entre las autoridades judiciales y modernizar los métodos existentes.

En materia de fraude y corrupción en la Unión Europea, se adoptaron instrumentos específicos: el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades, de 1995, y el Convenio sobre la lucha contra la corrupción de los funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, de 1997.

Además de estos instrumentos jurídicos, en junio de 1997 el Consejo Europeo de Amsterdam aprobó un programa de acción para la lucha contra la delincuencia organizada, que incluye treinta recomendaciones destinadas a promover la cooperación práctica y, eventualmente, la aproximación de determinadas legislaciones nacionales.

Esta última iniciativa anticipó la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam. El Tratado destaca, en el nuevo Título VI del Tratado sobre la UE (Cooperación policial y judicial en materia penal), la importancia de la lucha contra la delincuencia organizada, y prevé la aproximación de las legislaciones nacionales sobre infracciones y sanciones aplicables en materia de delincuencia organizada, terrorismo y tráfico de drogas.

El plan de acción de diciembre de 1998 prevé que se refuerce la cooperación judicial, se aproximen las reglas judiciales, tal como establece el nuevo tratado, y se traten ciertos problemas horizontales (protección de datos, paraísos fiscales, prevención de la delincuencia, ayuda a las víctimas y pacto de preadhesión para la lucha contra la delincuencia organizada en los países de Europa Central y Oriental).

A raíz del programa de acción de diciembre de 1998, se propusieron diversas medidas, por ejemplo, para la tipificación penal de la corrupción en el ámbito privado y de la participación en organizaciones criminales de los Estados miembros de la Unión. En junio de 1998 se creó una red judicial europea.

Por otro lado, se establecieron programas de intercambio y formación como los programas Grotius, destinados a los profesionales de la Justicia (1996-2000), y Falcone, para los responsables de la acción contra la delincuencia organizada (1998-2002). Estos programas favorecen una mejora del conocimiento mutuo de los sistemas judiciales de los Estados miembros, y de la información y la cooperación entre los profesionales correspondientes.

El PE pide que se construya progresivamente un sistema penal europeo que tenga en cuenta las tradiciones jurídicas de los Estados miembros y prevea métodos que permitan combatir y prevenir la delincuencia internacional organizada. Pide que el Consejo y la Comisión establezcan un auténtico programa legislativo para la elaboración de este sistema. Además, considera que debería crearse un ministerio público europeo independiente que actúe paralelamente a los ministerios fiscales nacionales y que podría, en una primera etapa, centralizar la información judicial en determinadas investigaciones de carácter transnacional.

No obstante, y al momento actual ha de reconocerse, como evidencia, la ausencia de un marco estructural claro de lo que haya de entenderse por espacio judicial europeo y por modelo judicial europeo.

La visión que llega a España, o al menos al que suscribe, del espacio judicial europeo, no pasa de perfilarse sobre difusas líneas de caracterización, hasta el punto de que los políticos, comentaristas y teóricos postulan la necesidad de caminar hacia un modelo de un juez europeo sin previamente definir en que consiste integralmente el espacio judicial europeo, y desde luego sin caracterizar sólidamente las ideas fuerza de tal modelo, con lo cual ni espacio judicial ni modelo europeo aparecen conformados de un modo razonable.

La mayoría de las Veces, la idea de Espacio Judicial Europeo se confunde con el Auxilio o Cooperación Jurisdiccional, sin aportar nuevos datos o metas que permitan avanzar una configuración programática del Espacio Judicial.

En mayor medida, la ausencia de ideas, sobre el pretendido espacio judicial europeo, se refleja cuando se trata de abordar el papel o “rol” del juez en dicho marco judicial europeo. Estamos por tanto ante un algo por definir en el sentido amplio de la palabra.

     Si bien la finalidad del presente estudio es mas la comparación misma del derecho de defensa para alcanzar un estado de relativismo tan necesario como real, lo cierto es que el estudio, por naturaleza no debía estar privado de los aspectos relativos al derecho de defensa de la víctima, entendiendo por defensa, no sólo aquello que es respuesta a una acusación formal, sino la encaminada a hacer que el derecho positivo se cumpla de forma ajustada, también a los intereses de la víctima, la cual ha sido siempre menospreciada.

No obstante, lo cierto es que tras un olvido casi ininterrumpido de su figura, en la actualidad se ha recobrado su interés en aras de construir un derecho penal más humano. Preocupación que se ha traducido en importantes manifestaciones normativas tanto en el ámbito de la legislación comparada, como en Convenios y Recomendaciones de organismos internacionales.

Destacamos brevemente los trabajos mas emblemáticos del Consejo de Europa tendentes a mejorar la situación de las víctimas de delitos:

La Resolución de su Comité de Ministros núm. Res. (77) 27, sobre indemnización a las víctimas del delito, adoptada el 28 de septiembre de 1977, suscribiéndose años mas y tarde. Sobre la misma cuestión, el Convenio Europeo núm. 116, sobre la indemnización a las víctimas de delitos violentos, de 24 de noviembre de 1983, donde se recoge de forma expresa, entre sus consideraciones preliminares la necesidad de “por razones de equidad y solidaridad social, es necesario ocuparse de la situación de las víctimas de delitos intencionales de violencia que hayan sufrido lesiones corporales o daños e en su salud y de las personas que estaban a cargo de víctimas fallecidas como consecuencia de tales delitos”, así como la conveniencia de “instaurar o desarrollar regímenes de indemnización de las víctimas por parte del Estado en cuyo territorio se hayan cometido tales delitos, sobre todo cuando el autor del delito no haya sido identificado o carezca de recursos, estableciendo disposiciones mínimas en esta esfera”.

En esta misma línea versa la Recomendación del Comité de Ministros a los Estados miembros número R 11, sobre posición de la víctima en el marco del Derecho penal y el proceso penal, de 28 de Junio de 1985, que recoge una serie de medidas para su protección recomendando a los gobiernos de los Estados miembros a revisar su legislación y su práctica en diferentes ámbitos de la justicia penal:

a)      A nivel policial, se apoyará la formación de un cuerpo policial en cada país mas compresivo, tranquilizador e informador de los derechos de defensa que asiste a la posición de la víctima.

b)       A nivel de persecución se habrá de compaginar con una adecuada consideración de la reparación del daño sufrido por la víctima.

c)        En cuanto al interrogatorio de la víctima se efectuará en todas las fases del procedimiento, y con respeto a su situación personal, a sus derechos y dignidad.

d)       En lo concerniente a los juicios, la víctima será expresa y específicamente informada de cada uno de los trámites procesales, así como de las acciones que ostente para restituir y reparar el daño, asistencia jurídica, etc…

e)        Para la ejecución se establece la prioridad de la ejecución de las sanciones penales de reparación sobre cualquier otra sanción pecuniaria impuesta al delincuente.

f)        Protección de la vida privada, en fase de investigación y juicio.

g)        Protección especial de la víctima y su familia, cuando sea necesario y especialmente en los de delincuencia organizada.

Por su parte la Recomendación número R 21, sobre la asistencia a las víctimas y prevención de la victimización, de 17 de septiembre de 1987, invita a los gobiernos de los Estados miembros a la adopción de un conjunto de medidas dirigidas a procurar que las víctimas y sus familias, en especial las más vulnerables, puedan recibir ayuda urgente para afrontar sus necesidades más inmediatas, una ayuda continuada (médica, psicológica, social y material), consejos para evitar una nueva victimización, información sobre sus derechos, asistencia a lo largo del proceso penal y asistencia a fin de obtener la reparación efectiva del perjuicio causado a cargo del delincuente, aseguradores y otros organismos, y cuando ello no sea posible, una indemnización del Estado, advirtiendo sobre la necesidad de creación, desarrollo y apoyo de los servicios dirigidos a asistir a las víctimas.

En cuanto al marco de la Unión Europea, hay que destacar la Resolución de 13 marzo de 1981,sobre la indemnización a las víctimas de actos violentos, por las que le Parlamento Europeo pedía a la Comisión que le presentara una propuesta de directiva que incluyera criterios comunitarios mínimos sobre indemnización económica, con cargo a fondos públicos, para las víctimas de delitos violentos contra las personas. Sin embargo pasaron los años sin que se llegara a aprobar ni proponer legislación comunitaria alguna que garantizara esta indemnización a las víctimas de delitos violentos.

Así las cosas se producían situaciones de absoluta discriminación por razón de nacionalidad, tal y como expresó el TJCE en su sentencia de 2 de febrero de 1989, Asunto 186/87 (Ian Wilian Cowan contra Trèsor public), ya que al existir legislación nacional al respecto, los ciudadanos comunitarios no residentes en el Estado donde se cometía el delito no resultaban cubiertos por dicha legislación nacional, quedando excluidos de indemnización.

También en esas fechas la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, en su reunión de 20 y 21 de junio de 1988, decidió elaborar un Informe sobre la indemnización a las víctimas de delitos violentos. Éste contenía una propuesta en la que se decía que la indemnización de la víctima no bastaba por sí sola para restablecer la situación existente antes de la comisión del delito, advirtiendo la necesidad de otra clase de medidas para ayudar a las víctimas y favorecer su adecuada asistencia e información, implicando a los servicios sociales, hospitales, pifia, autoridad regionales y locales, asociaciones y a los propios ciudadanos.

Por fin, el Parlamento Europeo, tomando en consideración entre otros el referido informe de la Comisión de Peticiones, aprobó el 12 de septiembre de 1989 una Resolución sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos en la que pedía, entre otras cosas:

  • La elaboración por parte de la Comisión de una propuesta de directiva que homogeneizara el pago de estas indemnizaciones sin tener en cuenta el origen de la víctima, estableciendo incluso oficinas para el pago anticipado de ayudas urgentes.
  • Que la indemnización cubriera al menos la pérdida de ingresos actuales y futuros, los gastos jurídicos, los gastos médicos y de hospitalización y los gastos funerarios, los dolores y el sufrimiento y, en lo que respecta a las personas a cargo de la víctima, la pérdida de sustento.
  • La creación por parte de los estados miembros de estructuras administrativas destinadas a informar a las víctimas sobre sus derechos.
  • Y la ratificación del Convenio del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1983, sobre indemnización a víctimas de delitos violentos, por los Estados miembros.

En esta misma línea, los nuevos avances experimentados en la Unión en los últimos años, en concreto con la aprobación de su nueva “constitución”, el Tratado de Amsterdam y sus disposiciones para la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la UE, hablan de incidir necesariamente en esta materia.

Este nuevo espacio de justicia, que habrá de garantizar un verdadero acceso a la misma de todos los ciudadanos europeos y una adecuada protección jurídica de sus derechos, con independencia del lugar en que aquellos se encuentren, demandaba la adopción de nuevas medidas para mejorar la situación y derechos de las víctimas en la Unión.

Por último, hemos de hacer expresa mención de lo que es el Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, aprobado el 11 de diciembre de 1998 en el Consejo Europeo de Viena.

Dicho Plan señala en su punto 51. C), entre las medidas que habrán de adoptarse en el plazo de 5 años desde la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, la necesidad de abordar la cuestión del apoyo a las víctimas “mediante un estudio comparativo de los sistemas de compensación, evaluando la viabilidad de una actuación a escala de la Unión”.

Sobre esta línea de trabajo, y adelantándose a lo que sería la reunión del Consejo Europeo en la Cumbre de Tampere, (Finlandia 1999), la Comisión elaboró en ese mismo año una Comunicación en la que se empieza argumentando la existencia de una realidad social en la que“el número de personas que viajan, viven o estudian en un país distinto al suyo propio está en constante aumento”. A continuación se afirma, entendemos que muy acertadamente, que “tratar el aspecto de la indemnización de forma aislada significaría abordar sólo de forma parcial los derechos de las víctimas”.

De todas las medidas que se toman en relación a la víctima en país de donde no son originarios resaltamos:

1.- Prevención de la persecución: Ya que mediante la información se puede reducir los riesgos de delito por desconocimiento de costumbres o zonas peligrosas, especialmente en aquellas regiones eminentemente turísticas.

2.- Ayuda a las víctimas: Con ella se trata de evitar lo que se conoce como “victimización secundaria”. Casi a título ejemplificativo, resaltaremos el papel de la policía, donde suele producirse el primer contacto con la víctima.

Se habrá de facilitar información sobre la denuncia, evitar declaraciones incompletas o que puedan ser rechazadas por problemas lingüísticos, así como sobre cómo iniciar un proceso y su tramitación.

3.- Posición de la víctima en el proceso penal: Sobre este aspecto la Comisión propone las siguientes medidas:

–          Tratamiento de las víctimas con respeto y dignidad.

–          Disponibilidad de personas que les asistan con cuestiones relativas al proceso.

–          Utilización de procedimientos abreviados y la posibilidad de que víctimas presente declaraciones por anticipado o desde sus países de origen, puesto que las víctimas extranjeras suelen permanecer sólo temporalmente en el país donde se cometió el delito.

Finalmente la Cumbre de Tampere, con este marco de discusión se presentaba en ideales condiciones para abordar tema tan olvidado casi desde siempre, como lo es la víctima, máxime con la mano tendida que supone la nueva “constitución” de Amsterdam.

     Respondiendo a estos fines, el punto 32 de las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampereafirma deber “elaborarse normas mínimas sobre la protección de los derechos de las víctimas de los delitos, en particular sobre el acceso de las víctimas de los delitos a la justicia y sobre su derecho a ser indemnizadas por los daños sufridos…”. Posteriormente invita a la Comisión a presentar una propuesta para la creación de un sistema “marcador”, con el fin de someter a constante revisión los avances realizados en la ejecución de las medias necesarias, y el cumplimento de los plazos establecidos en el Tratado de Amsterdam, el Plan de acción de Viena y las conclusiones de Tampere, para la creación del deseado espacio de libertad, seguridad y justicia.

En respuesta a esta invitación, el 21 de marzo de 2000 la Comisión Europea aprobó una Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo sobre “marcador” para supervisar el progreso en la creación de un espacio de “libertad, seguridad y justicia”, fijando un plan de acción y un calendario para evaluar los progresos realizados por los Quince en este campo. No obstante volvía a “pasar la pelota” al Consejo al afirmar nuevamente la necesidad de elaborar normas mínimas para proteger a las víctimas.

Recogiendo el testigo, y días mas tarde los ministros de Justicia e Interior de los Quince, en su reunión de Bruselas, (27 de Marzo), y ya presentado el citado “Marcador”, anunciaron su intención de presentar en breve una propuesta formal de decisión marco sobre el estatuto de la víctima en el enjuiciamiento criminal que tratara de los distintos derechos de las víctimas.

Por fin, quizás debido a la iniciativa de la República Portuguesa y el dictamen del Parlamento Europeo, esta decisión Marco se adoptó por el Consejo de la Unión Europea el 15 de marzo de 2.001, a través de 19 artículos.

La forma de integración de dicho estatuto, se pretende realizar a través de la armonización y aproximación, señalando un conjunto de obligaciones que los Estados miembros habrán de ir incorporando en sus respectivos ordenamientos nacionales, con la finalidad de garantizar a las víctimas:

Art. 2.   Dignidad.

Art. 3. Personación únicamente en cuanto sea necesario, ahorrando así desplazamientos.

Art. 4. Información completa del procedimiento para la protección de sus intereses.

Art. 5. Participación en fases del proceso en términos comparables al procesado.

Art. 7. Reembolso de gastos ocasionados como parte o testigo en el proceso penal.

Art.8. Protección cuando se puedan sospechar represalias.

Art.9. Indemnización a cargo del autor de la infracción en plazo razonable.

Art.10. La mediación para aquellas infracciones que se presten a esta medida.

Art.11. A mi juicio uno de los mas importantes, suponiendo que encontrara efectividad real, recoge alternativas para paliar las dificultades derivadas del hecho de residir en un Estado miembro distinto de aquél en que se haya cometido la infracción, ofreciendo la posibilidad de prestar declaración inmediatamente después de cometida la infracción, o recurriendo a vías alternativas (videoconferencia o conferencia telefónica). También contempla la posibilidad de presentar la denuncia ante las autoridades de su Estado de residencia, favoreciéndose la comunicación entre las distintas autoridades que intervengan en su tramitación.

Art.14. Habla de una formación adecuada, en especial de los agentes de policía y profesionales del derecho.

     Todo ello, se intenta no caiga en saco roto, imponiendo plazos temporales que la propia Decisión marco fija para la revisión de la necesaria “transposición” de estos parámetros: 22 de marzo de 2006 en lo referente a la mediación penal, 22 de marzo de 2004 para lo relativo a la compresión y participación de la víctima en las fases del proceso, asistencia y asesoramiento, y 22 de marzo de 2002 para el resto de sus disposiciones.

Es por ello que los Estados miembros habrán de transmitir a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión, el texto de las disposiciones que incorporen a su ordenamiento jurídico nacional en este sentido, las cuales serán evaluadas por el Consejo.

Así pues, y a modo de conclusión hay que valorar positivamente todo el tratamiento que se está dando a la posición de la víctima en el marco de la Unión, pero también es cierto que hasta ahora todo son declaraciones de intenciones que podrán ver luz fáctica o no. Por tanto quedamos irremisiblemente emplazados a la próxima cita del 22 de marzo de 2002, quedando así todavía en el horizonte el 2006 y con él el nacimiento del deseado estatuto del espacio judicial victimológico.

 

 

 

3.-¿POR QUÉ Y CÓMO HACER DERECHO PENAL COMPARADO?

Definidos los términos del debate queda, es necesario realizar una breve reseña del método utilizado para su estudio.

En primer lugar debemos preguntarnos ¿qué entendemos por derecho penal comparado? Para nosotros es el estudio de las diferencias y similitudes existentes entre varios conjuntos normativos jurídicos de naturaleza penal. Esta definición, bastante simple, deberá precisarse en dos aspectos. En primer lugar desde el punto de vista material: se debe considerar todo el derecho penal como se consideran todas las disciplinas con respecto a las subdivisiones de la materia (derecho penal general y especial, procedimiento penal, derecho penitenciario…) o desde el punto de vista de las fuentes de la materia (la ley, la jurisprudencia, la costumbre y hasta la doctrina).

Seguidamente desde el punto de vista geográfico hay que señalar que como todo sistema jurídico implica una base geográfica que en este caso es el territorio correspondiente al Consejo Europeo.

Una definición del derecho penal comparado, nos lleva inmediatamente a interrogarnos sobre la naturaleza en esta materia. Entendemos que el derecho penal comparado es una disciplina metodológica.

Como no es portador de normas, el derecho penal comparado parecería no ser tan útil como el derecho penal, el derecho civil, el derecho comercial… que existen desde la Antigüedad. En efecto es a partir del Siglo XVIII cuando aparecen los primeros esbozos de derecho penal comparado, con Montesquieu en su obra El espíritu de las leyes (1748). A partir del año 1830, el movimiento se acelera con las escuelas alemana (especialmente (FEUERBACH) y francesa (ORTOLAN y ROSSI). En el siglo XX, el derecho penal comparado alcanza su plenitud a través de sociedades científicas internacionales como la Asociación internacional de derecho penal y la Fundación Internacional penal y penitenciaria, institutos y organismos de investigación ya sean nacionales como (Max Planck Institut en Fribourg, Alemania) o internacionales (Consejo de Europa).

– LAS RAZONES PARA HACER DERECHO PENAL COMPARADO

En primer lugar, porque la naturaleza misma de la materia que estudiamos hacía necesaria la comparación de los ordenamientos nacionales, lo cual resulta casi inevitable cuando se estudia un algo tan relativo como los conceptos abstractos necesitados de desarrollo. No comparar los campos que abarca el derecho de defensa en cada ordenamiento sería desperdiciar un abanico de 15 espectros por el que analizar este elemento.

Y ello porque el derecho penal es esencialmente nacional, más que el derecho de las obligaciones o que el derecho bancario que, por necesidades evidentes, es más o menos similar en cualquier lugar. Contrariamente, el derecho de defensa, como el derecho penal en general, es un poco como el derecho de familia, es el fruto de una cultura determinada, de una filosofía y de una moral determinadas, y no solamente de elementos económicos. El interés del Derecho Penal Comparado es también determinar un corpus de principios comunes a los distintos derechos.

En un mundo donde la globalización gobierna, donde las culturas en general traspasan cualquier frontera estatal, hace que el derecho interno cale en el exterior, acercándose a los derechos de otras nacionalidades para alearse. Por ello es un método con el que anticiparnos a los cambios, bien para prevenirlos, bien “simplemente” para criticarlos

Así mismo el derecho penal comparado puede revelarse necesario como aplicación de un derecho nacional. Conocemos esta regla frecuente en los Códigos, según la cual el juez sólo puede penar una infracción cometida en el extranjero si el hecho es condenado en los dos países (comisión y acusación). Esto obliga al juez acusador a verificar si el hecho puede incriminarse de la misma forma en el país en que se cometió.

En segundo lugar, el derecho penal comparado permite enriquecer los derechos nacionales, el derecho del vecino da unas ideas y desmiente otras al legislador de un país.

Actualmente, en muchos países, toda comisión de reforma penal recurre a estudios de derecho penal comparado. Así por ejemplo, los fallos de algunas Cortes Supremas, como la de Canadá, citan precedentes de la Cámara de los Lores inglesa.

En tercer lugar, a fuerza de permitir importar normas, el derecho penal comparado armoniza, sin llegar a unificar, acercamientos que hacen que sistemas diferentes sean compatibles. Con ello aumenta la seguridad jurídica de los ciudadanos en general y en particular la de los del espacio judicial europeo, en donde con la supresión de fronteras, la circulación de personas se ha disparado, encontrándose éstos mejor protegidos cuanto más conozcan el derecho del país que residen, visitan o donde estudian.

– LOS MÉTODOS UTILIZADOS EN DERECHO PENAL COMPARADO.-

No siendo comparatistas puros, si que hemos tratado de ser muy analíticos con las distintas manifestaciones en que se expresa el derecho de defensa.

Unos temas se prestan a la simple comparación del derecho positivo. Otros, sin embargo “necesitan” de una lectura sociopolítica. En fin, no existe un método que satisfaga el estudio completo del presente trabajo. No obstante domina el comparativismo positivo. Además, cuando el tema lo permite, se realiza una doble comparación: Por un lado se comparan los diferentes ordenamientos nacionales entre sí , y por otro se expone el panorama existente a nivel de la Unión, haciendo así una doble confrontación, la horizontal (entre Estados), y la vertical, (entre estos y la Unión).

El investigador, en su labor comparativa debe ser precavido en tres puntos:

 

Primero: conocimiento del estado de la criminalidad.

Efectivamente, sólo la forma y el volumen de la criminalidad explican ciertas incriminaciones y ciertos tipos de procedimiento. En este sentido hemos obviado por completo este factor, en la creencia de tratar un ámbito geográfico socialmente mas o menos homogéneo, en el que la dificultad de su estudio no compensa con el vector de su relevancia.

Segundo: no deben ignorarse las prácticas.

Nos referimos al desfase que frecuentemente se produce en el derecho, debido a la potencial no correspondencia entre las principales fuentes positivas de un ordenamiento, y su praxis. Así en ocasiones un vacío o afirmación en un sentido, finalmente, suplido o interpretado de acuerdo con otras normas, jurisprudencia o “costumbre”, hace que lo que se pueda deducir de la parte no se corresponda en absoluto con lo que de hecho se demuestra. Es ejemplo de este fenómeno el caso de Francia donde se conoce la famosa práctica de la conversión en procedimiento correccional por el que cuando el perjuicio no es tan grave y algunas circunstancias son favorables, los jueces de instrucción tratan como delitos hechos que, de acuerdo con el Código, son crímenes, evitando así la intervención del Ministerio Fiscal cuyo procedimiento es complejo y el funcionamiento oneroso. Por lo tanto una comparación que se limite a la ley sería incompleta.

Al mismo tiempo la extensión sustantiva y geográfica de este estudio hace infinito abordar este parámetro con la profundidad que merece, siendo éste el motivo por el cual es posible que en algunas de nuestras afirmaciones ese desfase del que se habló supra nos lleve a ser imprecisos. Para paliar esto en la medida de lo posible, se han completado los estudios de derecho positivo con las aportaciones críticas y comentarios de toda índole realizados en el tema por personas de gran solvencia jurídica.

Tercero: los términos.

 

Existen los falsos amigos. Por ejemplo, el expediente preliminar francés nada tiene que ver con el expediente preliminar inglés (preliminary enquiry inglesa). El primero se lleva a acabo antes de la acusación y sirve para esclarecer al tribunal a cerca de la posibilidad de promover, la segunda tiene lugar después de la acusación y sirve para apreciar si los cargos son suficientes para llegar a la jurisdicción de fondo.

4.- DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL .

Nos disponemos a abordar un tema que ha de entenderse vinculado con el derecho de defensa. Se trata del derecho a un Juez Imparcial, es decir sin vinculaciones extra iure que le impidan dirigir el proceso y dictar sentencia de una forma no arbitraria y ajustada a derecho.

Qué duda cabe que estamos ante un apartado diferente de lo que constituye el derecho de defensa de las partes en sentido estricto, es decir que no limita la realidad empírica del mismo, pero sí que por recaer sobre su fin, obtener una sentencia ajustada a derecho, hace irrelevante su significado y efectos. ¿De qué sirve poder defenderse plenamente de una acusación si la sentencia viene impuesta desde fuera del proceso?.

La justicia requiere principalmente que un juicio sea objetivo. La objetividad puede tener aspectos filosóficos, morales y jurídicos. La objetividad no puede conseguirse únicamente por medios jurídicos. Tal vez se necesiten determinadas condiciones económicas, políticas y de otra índole para que las protecciones jurídicas garanticen un juicio objetivo. Determinadas sociedades pueden tener ideas diferentes de la objetividad y la imparcialidad. Diferencias de niveles económicos, sociales y culturales de desarrollo junto con factores históricos, religiosos y de otra índole pueden influir en la idea que una sociedad tenga de la objetividad y la imparcialidad.

Se considera en general que la objetividad de un juicio equivale a un juicio imparcial. Existe, por supuesto, un vínculo directo entre ambos conceptos, pero presentan matices diferentes. La imparcialidad se refiere al sentimiento de que se ha hecho y se ha visto que se ha hecho justicia. La objetividad supone que se han aducido los hechos, se han evaluado de conformidad con las leyes pertinentes y se han observado los procedimientos del caso. Es difícil establecer una línea exacta entre la objetividad y la imparcialidad. En cualquier caso, es necesario definir con precisión qué medidas jurídicas contribuirán a la objetividad y, por ende, a la imparcialidad de un juicio.

Las posibles medidas jurídicas para garantizar la imparcialidad pueden clasificarse en términos muy generales como a) medidas relativas a la organización de los órganos decisorios y b) garantías procesales para la celebración del juicio. Las cuestiones de organización se refieren a los procedimientos para el nombramiento de jueces y demás personas competentes encargadas de adoptar decisiones, etc. Estas garantías pueden también contribuir a garantizar la objetividad de los procedimientos judiciales.

Básicamente, todos los aspectos de la organización de la judicatura deberían contribuir a crear condiciones para el desarrollo de procedimientos que excluyan toda influencia externa en la evaluación de los hechos y la aplicación de la ley por el tribunal. Las medidas de organización para lograr la imparcialidad garantizan en último término la independencia de los jueces en cuanto particulares y la de la judicatura en su conjunto. Sin estas medidas de organización, las garantías procesales de imparcialidad no serán eficaces.

Otro requisito importante de un juicio imparcial es la competencia de los jueces, quienes deben estar dotados de un alto nivel de capacitación y experiencia profesionales. Los jueces deben también poseer una elevada integridad moral, lo que es difícil medir con precisión, pero reviste igual importancia que los demás requisitos de un juicio imparcial.

Así las cosas, y antes de estudiar la realidad de estos conceptos en los diferentes ordenamientos nacionales de la Unión, echemos un vistazo al orden internacional:

Para ello empecemos por lo contenido en el artículo 6.1 de la Conv. E.D.H., cuando afirma que “cualquier persona tiene derecho a un tribunal independiente e imparcial determinado por la ley”.

La pregunta es, pues, qué debe entenderse por “derecho a un tribunal”.

Ese derecho es, ante todo, el derecho a someter un asunto a un tribunal: es el derecho a un juez. Citaremos el fallo Golder c. Reino Unido (1975): en el que un detenido inglés es difamado por un guardia de la prisión, motivo por el cual quiere perseguirlo aplicando el reglamento penitenciario. Para ello solicita al Ministro del Interior autorización para consultar con un abogado. El Ministro le niega esa posibilidad.

El Reino Unido fue condenado por la Corte E.D.H. porque todo ciudadano, aún si su causa no fuera perfecta, tiene derecho a someterse a un tribunal. Incluyendo como consecuencia el derecho a un recurso y a ayuda judicial.

También hemos de responder, qué se ha de entender por “derecho a un juez adecuado”.

Para nosotros, la independencia que proclama el artículo 6 ha de estimarse, principalmente, con respecto al poder ejecutivo. En esta línea, la Corte E.D.H. determina la forma en que se designan los jueces y la duración de su mandato, así como la existencia de una presión externa.

En cuanto a la imparcialidad del tribunal, decir que ésta se estima con respecto a las partes. No se requiere que el juez haga intervenir a los presuntos culpables, ya que el juez debe ser una “máquina de juzgar”.

Sobre esto resulta muy gráfico el asunto Borgers c. Bélgica (1991): en aquella época el Ministerio Público asistía a las deliberaciones de la Corte de Casación. De acuerdo con la decisión de la Corte E.D.H., “tenía acceso a la imparcialidad”. Es decir que se estaban violentando las condiciones de imparcialidad. Por ello el derecho belga tuvo que cambiar.

Otra de las muchas vías, algunas de ellas a veces intangibles, por las cuales se conculca esta imparcialidad, es la que actúa sobre la “división de las funciones judiciales”.El problema se presenta con respecto del magistrado que ocupa sucesivamente varias funciones en el mismo asunto (persecución y sentencia, instrucción y sentencia, por ejemplo).

Aquí, la posición de la Corte E.D.H. no ha sido estática. En una primera etapa, aplicó rigurosamente el principio separatista. Hoy, estamos en presencia de una aplicación más flexible, la subjetiva: es necesario determinar lo que el juez pensaba en sus fueros íntimos. Por ejemplo, habiendo detenido provisoriamente al sospechoso, podría participar en la sentencia de fondo si se estimaba que tal juez no se encontraba “viciado” de su anterior actividad y podía resolver objetivamente, (asunto Hauschildt c Dinamarca, 1989 y Nortier c. Países Bajos, 1993 en los que el Juez de Menores detuvo provisoriamente a un menor y pudo juzgarlo inmediatamente). A decir verdad, la segunda tendencia es más cómoda u operativa para la administración de la justicia pero conduce a una casuística dudosa.

En otro orden de cosas, decir que en un régimen político de mayorías, en el que a ésta se le encomienda toda una amplia gama de decisiones importantes, la función judicial estará forzosamente limitada por ser el poder ejecutivo, al menos en principio, más fuerte y con mayor capacidad de decisión y por lo tanto de respuesta a las demandas políticas. El campo de acción judicial es lógicamente, menor. En aquellos regímenes democráticos en los cuales los intereses de las minorías están mejor protegidos y el principio de mayoría encuentra más limitaciones, el poder judicial puede desempeñar una función más importante

De cualquier forma, “la desconexión del proceso judicial respecto del sistema político… es sólo relativa… Lo que distingue a los jueces de las demás clases de actores políticos no es que los jueces estén fuera del sistema sino que se relacionan con él de distinta manera de como lo hacen otros estamentos con capacidad de decisión” (Peltason 1968, 287).

En este mismo sentido, la influencia política también se puede ejercer directamente sobre el cuerpo judicial, por ejemplo seleccionando jueces más o menos en consonancia con el entorno político, limitando las garantías de independencia de los propios jueces, etc. En los países de derecho anglosajón, las consideraciones de tipo político son inherentes al proceso de selección de jueces.

Pero la influencia política se puede ejercer no sólo en el momento de la selección pese a que porque las “fuertes” garantías de independencia de los jueces en el derecho anglosajón parecen restringir otras posibilidades: su destitución está sujeta a unas condiciones muy estrictas y las judicaturas de derecho anglosajón no tienen un sistema de carrera judicial como el de la Europa continental. En estos países, con judicaturas burocráticas en las que sus miembros son funcionarios del estado, la selección judicial se realiza a través de exámenes públicos, normalmente dirigidos por el Ministro de Justicia y por lo tanto por funcionarios o magistrados más o menos responsables con respecto al poder ejecutivo.

Las judicaturas en el derecho continental están organizadas en líneas jerárquicas: por eso, la influencia del ejecutivo y en menor medida la del legislativo, sobre el cuerpo judicial es ejercida principalmente por los jueces de rango superior, normalmente nombrados por el ejecutivo. Por lo tanto, su independencia judicial interna también es débil. Evidentemente, la función que desempeñan los jueces de rango superior será más importante cuanto más centralizado esté el cuerpo y más jerárquico sea.

Otros elementos importantes son la proporción entre jueces y miembros ajenos al cuerpo -normalmente seleccionados por otras instituciones políticas-, y la forma de escoger a los representantes judiciales. No hace falta decir que cuanto mayor sea la proporción de miembros elegidos directamente por la judicatura, mayor será la independencia judicial.

Como medida paliativa de injerencias apareció en los últimos años la figura del Consejo Superior, cuya primera consecuencia es un aumento del gradiente externo de independencia judicial debido a la disminución de los poderes tradicionales que ostenta el poder ejecutivo. Sin embargo, se filtran presiones a través de la institución encargada del nombramiento de los miembros no judiciales del Consejo. Como norma, esta tarea se le ha encomendado al Parlamento, lo que permite a los partidos políticos influir directamente en la judicatura, pasando por alto al Ministro, cuya misión va siendo cada vez menor. Sin embargo, la creación de un cuerpo de autogobierno no deja de tener consecuencias para la evolución interna del cuerpo judicial. Encomendar la facultad de ascender y nombrar a los jueces a un cuerpo colegial en el que normalmente están representados todos los rangos judiciales, choca, al menos formalmente, con el principio jerárquico tradicional de acuerdo con el cual sólo los jueces de rango superior tienen la facultad de evaluar a sus colegas de rango inferior.

No es casualidad que en los países donde se ha instituido el Consejo Superior tienda a aumentar el peso de la antigüedad en los ascensos judiciales.

Los conocimientos legales técnicos son, hoy, menos importantes para el ascenso que la conformidad con la ideología de la elite judicial

No obstante, en la práctica, la creación de un Consejo Superior hace que las asociaciones judiciales tengan un mayor protagonismo. En la Europa continental, éstas han tenido un papel muy destacado en el aumento de la independencia judicial y en las concepciones partidarias de un mayor activismo de los jueces. También han ejercido una gran influencia dentro del Consejo Superior puesto que organizan la participación electoral de jueces y magistrados. Como hemos visto en Italia, sus decisiones son el resultado de un proceso en el que los representantes de los partidos políticos y de los grupos de jueces interactúan, estando el resultado muy influido por los alineamientos entre todos estos grupos. Por eso, los magistrados que están interesados en alguna medida en ser ascendidos o trasladados a otro puesto (que no son pocos) no pueden equivocarse al tener en cuenta la compleja configuración de las fuerzas de corrientes y partidos que tienen peso en la adopción de decisiones del Consejo.

La creación de un Consejo Superior produce un cambio radical en la jerarquía tradicional, con el resultado de que la composición de los grupos de referencia se ha diversificado y, al menos en parte, desplazado fuera del cuerpo judicial, lo que favorece el desarrollo de las concepciones partidarias del activismo judicial.

Irlanda, así como en mayor medida Inglaterra, son buenos representantes del mundo de derecho anglosajón. Nótese la influencia política en el proceso de selección, en tanto que el Lord Chancellor (en Inglaterra), desempeña las funciones fundamentales y en menor medida, el Primer Ministro.

Citadas algunas de las formas de injerencia en la independencia de los jueces, veamos cómo se conjugan éstas en los países de la Unión, en concreto respecto de la selección. Con el siguiente cuadro, además, se puede tener conocimiento del sistema de formación, stage, o prácticas judiciales, así como de la duración de las mismas. Qué duda cabe que para garantizar la tutela judicial hemos de someternos a Jueces bien y ampliamente formados.

CUADRO 1: Independencia Judicial en los países democráticos

  Inglaterra Alemania Francia España Portugal Italia
Selección nombrado por el ejecutivo formación práctica + exámenes evaluados con intervención del ejecutivo Exámenes + escuela judicat.por 6 meses. Exámenes publicos+ esc. judicat. exámenes públicos+ stage. Exámenes públicos+ esc. judicat.
Carrera no sí, por antigüedad
Statu quo Lord Chancellor Ministro de Justicia/ Legislativo Pres. de la Rep./ Ministro de Just. Consejo Superior Consejo Superior Consejo Superior Consejo Superior

Si pasamos a estudiar los casos de la Europa latina, respecto de la composición del Consejo General del Poder Judicial, (en España), y equivalentes surge un cuadro diferente.

CUADRO 2:

  Francia España Portugal Italia
Org. Superior. Conseil supérieur de la magistrature Consejo general del poder judicial Conselho superior da magistradura Consiglio superiore della magistratura
Miembros judiciales 7: 5 jueces y 1 fiscal indirectamente elegidos por el cuerpoa, 1 consejero del Estado elegido por sus colegas 13: 12 jueces nombrados por el Parlamento, el Pres. del Tribunal Supremo ex officio 9: 7 jueces elegidos directamente por el cuerpo, 1 nombrado por el Pres. de la Rep., el Pres. del Tribunal Supremo ex officio 22: 20 magistrados elegidos directamente por el cuerpo, el pres. y el fiscal gen. en el Tribunal de Casación
Miembros no judiciales 5: 3 nombrados respectiv. por el Pres. de la Rep., pres. del Senado y Pres. de la Asamblea Nac. el ministro de Justicia y el Pres. de la Rep. 8: abogados nombrados por el Parlamento 8: 7 abogados nombrados por el Parlamento, 1 por el Pres, de la Rep. 11: 10 abogados nombrados por el Parlamento y el Pres. de la Rep.

Observándolo vemos cómo en Francia, actualmente, la mitad de sus miembros son magistrados elegidos por el cuerpo. Estos cambios, si bien limitados en comparación con los de Italia, son importantes porque la judicatura francesa presenta algunos rasgos que podrían conducir a un alto grado de significación política. Por ejemplo, sólo en Italia y en Francia se otorga a la judicatura las funciones judiciales y fiscales; y más aún, el cuerpo judicial francés da muestras de actividad significativa por medio de grupos y asociaciones judiciales y sobre todo, ha visto muy reforzado su esprit de corps por la École Nationale de la Magistrature, la institución encargada de seleccionar y formar a los magistrados franceses.

CUADRO 3:

  Austria Belgica Dinamarca Grecia Irlanda Luxemburgo Holanda
Selección -Practic 9 m

–   Exam.   por Jueces del T.Apelación y Supremo.

 

– Pract 4 años.

 

– Examen.

 

 

 

 

 

 

a)

– 1 año pract. Despacho abogados.

– 3 años stage

 

b)

– Examen para profesionales.

– Ser elegido por Ministro Justicia.A elección del Ministro de Justicia de entre los jueces adjuntos con 10 años en un tribunal o menos de 10 en el Ministerio de Justicia.Exámenes públicos + esc. judicat. por 32 meses.Nombramiento por ejecutivo de forma similar a Inglaterra.Stage judicial 3 años +

Exámenes de adaptación al derecho de Luxemburgo pues se estudia derecho en Bélgica o Francia + esc. judicat.Nombrados por ejecutivo de entre abogados + tests +   practicas

España, por su parte, y quizás influida por el modelo italiano, posee un Consejo creado en 1980, con las tres quintas partes de sus miembros elegidos por el cuerpo judicial y el resto nombrado por el Parlamento, pero, sobre todo después de la victoria socialista en las elecciones de 1982, su mayoría conservadora chocó con el gobierno. En 1985, debido al conflicto entre el ejecutivo y el Consejo se produjo un cambio: se redujo el poder del Consejo y sus miembros judiciales ya no son elegidos por el cuerpo, sino por el Parlamento. Así, se ha debilitado la independencia de la judicatura española, mientras que el ejecutivo, a base de rebajar la edad de la jubilación obligatoria para los jueces, ha conseguido rejuvenecer el cuerpo, nombrando jueces más o menos en sintonía con sus objetivos políticos para los más altos cargos.

Así las cosas, no es de extrañar que sea este tema un asunto de plena actualidad del que se debate mucho en torno a su reforma.

En cuanto a Italia, si dejamos a un lado las intervenciones del Tribunal Constitucional, que han debilitado sensiblemente su supuesto carácter acusatorial, las líneas maestras del código se pueden resumir en:

a)      Neta separación entre la fase anterior al juicio y el juicio.

b)      Abolición de la figura del juez de instrucción, y concentración de todas las competencias relativas a la investigación en manos del fiscal.

c)      Institución de un juez encargado de todas las decisiones relativas a la libertad del acusado antes y durante el juicio.

d)      Un juicio basado en la confrontación directa entre las dos partes a las que se dan formalmente las mismas oportunidades de reunir y presentar pruebas para basar sus respectivos argumentos ante un juez imparcial. En consecuencia, la nueva estructura del juicio se basa en la idea crucial de que el juez es un tercero absolutamente neutral. En la realidad, la práctica ya desarrollada ofrece un cuadro bastante diferente. En primer lugar, la judicatura italiana todavía da muestras de una actitud intervencionista acorde con su pasado inquisitorial que no parece en sintonía con una orientación contraria del procedimiento criminal. En segundo lugar, los vínculos estructurales, culturales e incluso personales, entre los fiscales y los jueces no pueden sino dañar la imparcialidad judicial con respecto al acusado, poniendo en peligro potencialmente los derechos de la defensa. Por último, y lo más importante, este estado de cosas ofrece a la judicatura una notable concentración de poder pues el mismo cuerpo puede elegir con plena independencia los casos que hay que iniciar y después juzgarlos, limitando así seriamente la pasividad del juez, la cual debería ser una prueba importante de su falta de responsabilidad política.

En los últimos tiempos, la situación de Italia, no obstante ha supuesto un ejemplo para algunos Estados como Alemania.

Si bien ha sido un proceso traumático para la sociedad alemana, desde la publicación del artículo “Von Italien lernen”, (“Aprender de Italia”), en el diario nacional TAZ, la alarma saltó. Se discernía por primera vez sobre la independencia de la magistratura, todo ello con mas ímpetu desde una ola de casos distinguidos por el gobierno con un particular interés. Nos referimos a los casos Zwick, Balsam AG, Badem Würtemberg, etc… En ellos, se acudía a formas inusitadas de solicitud por el propio ministro de Justicia de informes sobre desarrollo de la actividad investigadora objeto de su interés, o incluso mediante la rá pida petición de archivo o con l a sustitución del fiscal encargado del caso hasta ese momento.

Sirva también de ejemplo el que el 84% de los jueces del Tribunal Constitucional bávaro sean nombrados en virtud de decisiones tomadas por el partido con mayoría en el gobierno.(Doc Volksvegehren cit. Págs. 1 y 3). Se denuncia además el que todos los jueces ordinarios son nombrados en medios gubernamentales sin participación judicial alguna.

Por todo este clima, a finales de los años noventa se inició un proceso de referéndum para modificar la Constitución bávara, para dotar a sus jueces de la independencia necesaria.

Los casos de Austria, Portugal, Grecia o Luxemburgo, al menos con los datos de que disponemos parecen estar mejor dotados de independencia por existir una menor injerencia política al menos en lo que respecta a la designación de sus magistrados.

Lo contrario hemos de decir de Bélgica, Dinamarca e Irlanda.

Resulta igualmente importante y esclarecedor de la situación del derecho de defensa de un país, el grado de formación de sus jueces. Véanse en el cuadro 3 los meses de stage o prácticas judiciales que se les imponen. Éstas oscilan alrededor de los 3 años. Tal y como se han destacado en el citado cuadro, en algunos paises se incluyen prácitas en despachos de abogados, centros penitenciarios, etc…

5.- OPORTUNIDAD O LEGALIDAD DE LA ACUSACIÓN APROXIMACIÓN DE ALGUNOS DERECHOS EUROPEOS

El sistema acusatorio puede aparecer de dos formas, o bajo dos sistemas: el de la oportunidad de la acusación y el de la legalidad de la acusación.

El primero significa que el querellante es dueño de la acusación, pudiendo voluntariamente acusar o no (en este caso, se archiva sin más trámite). Una variante consiste en conceder al acusador el “derecho de desistimiento”, de forma que después de haber acusado, puede suspender la acusación.

El segundo sistema significa que el acusador puede comenzar con el proceso, si bien existe un punto en común entre los dos sistemas desde el momento en que la acusación es imposible por un motivo de hecho (autor desconocido) o de derecho (prescripción, amnistía…), por cuanto no tiene lugar, aún cuando el legislador haya optado por la legalidad.

La oportunidad en sí misma evita el compromiso de la máquina judicial ya que siempre es necesaria una cierta individualización. La legalidad, por su lado, respeta el principio de igualdad de todos ante la ley penal.

Al estudiar los derechos positivos de algunos países europeos, descubrimos una oposición de principio pero también de claros acercamientos.

El principio acusatorio, de forma genérica es reconocido ampliamente en el Derecho penal de los países continentales europeos, y tiene en varios EEMM el rango constitucional. Se encuentra recogido igualmente en el artículo 7 del CEDH y en el Pacto Internacional de Derecho Civiles, lo que nos da una idea de su universalidad. En el ordenamiento anglosajón, el alcance de su fin último, que no es otro que el de asegurar la certeza del derecho y la garantía al ciudadano, se persigue, a través del stare decisis. El TJCE ha contribuido en el acercamiento a los postulados continentales desarrollando el criterio de que la modificación de la jurisprudencia debe ser “reasonably forseeable, (previsibilidad razonable )”, adentrándose en el fundamento material del principio de legalidad.

Asimismo, la plasmación legal de las reglas más importantes de imputación no resulta menos relevante para la seguridad jurídica que la sujeción a la ley de los delitos de la parte especial. La necesidad de una Parte General ha sido claramente evidenciada por el T.J.C.E., el cual ha ido perfilando, principalmente en materia de infracciones del Derecho de la Competencia, las instituciones más representativas e importantes de la misma. De igual manera, como ya hemos señalado, desde el punto de vista normativo, también con anterioridad al Corpus Iuris se había evidenciado la necesidad de dicha parte general, y así el Reglamento núm. 2988/95 contenía una primera regulación al respecto. Por estos motivos se prevén de forma expresa en el Corpus Iuris las reglas fundamentales de imputación, si bien la dimensión extensiva de estas formulaciones es una consecuencia tendencial de la elevada abstracción que caracteriza a la Parte General en su conjunto.

Por lo que se refiere a la parte especial, pese a que existen países que no siguen el esquema tripartito alemán, puede afirmarse que tienen en común el “tipo” como punto de partida. El élément legal de la doctrina francesa y el legal element (actus reus) de la inglesa anudan incluso más estrechamente que la tipicidad alemana, la descripción legal y el resultado. Dichas categorías podemos afirmar que comportan directamente la función de garantía del tipo.

En consecuencia, y pasando ya a las tradicionales garantías penales y criminales, el Corpus Iuris contiene una tipificación precisa de ocho infracciones (arts. 1 a 8) y las penas con que pueden sancionarse cada una de ellas (art. 9). Por otro lado la eventual ambigüedad en la determinación del ilícito es corregida mediante la eficacia exculpante del error de prohibición o sobre la interpretación de la ley (art. 11) al que nos referiremos posteriormente.

Lo anterior no empece hacer las siguientes consideraciones: Se observa la falta de plasmación en el texto legal de la prohibición de retroactividad y de analogía in malem partem. Pese a que pudiera sostenerse que la prohibición de retroactividad de las leyes y reglamentos penales administrativos ha sido reconocida por el TJCE a partir del asunto BOSCH, y que la prohibición de analogía contraria al reo se encuentra en la concepción misma del Estado de Derecho, sería sumamente recomendable que existiera una disposición expresa al respecto. En relación a este último contenido del principio de legalidad hay que tener en cuenta que el ordenamiento jurídico penal danés admite en su Código penal de 1966, vigente en la actualidad, la permisión de la analogía in malem partem. Por ello, dada la subsidiariedad del Derecho nacional respecto del cuerpo jurídico europeo para cubrir las posibles lagunas de éste, se torna muy recomendable la plasmación expresa de este principio. Algún redactor del Corpus Iuris considera que debería recogerse así mismo un mandato dirigido al juez semejante al de “previsibilidad razonable” antes aludido.

I – OPOSICIÓN DE PRINCIPIO sistemas legalistas frente a oportunistas

En Europa, por lo que respecta a los ordenamientos nacionales, los dos sistemas están representados casi de igual manera.

Existen sistemas legalistas en España, Italia, Suiza (al menos los cantones alemanes, que son mayoría), Grecia, Suecia, Alemania y Europa del este. Ilustraremos con algunos ejemplos:

Alemania es el país por excelencia del legalismo. El artículo 152 del C.P.P establece el principio de obligación de acusar que tiene el querellante (que, por regla general es el Ministerio Público y sólo él). Dicho principio se ve reforzado por la acción subsidiaria de la víctima que, al tomar conocimiento de que el Ministerio Público omitió acusar puede, por sí misma, comenzar la acusación presentando una denuncia ante un juez, debiendo estudiar éste si las pruebas permiten llevarla a cabo.

En España, según el artículo 100 del C.P.P. (Ley de Enjuiciamiento criminal) “de todo delito nace una acción para el castigo del culpable”.

La jurisprudencia aplica la regla aunque esté vigente una ley de despenalización. El principio legalista, en España, se basa en el artículo 14 de la Constitución según el cual “los españoles son iguales ante la ley”.

Hay legislaciones de sistemas oportunistas en los cantones suizos francófonos, Francia, Bélgica, los Países Bajos, Luxemburgo, Inglaterra, Irlanda, Dinamarca, Noruega y Portugal.

Así en Francia, país por excelencia del oportunismo, de acuerdo con el artículo 40 del C.P.P., “el Procurador General recibe las querellas y denuncias y considera el curso que se le darán”. De ese texto, algo hermético, los fiscales han sacado el principio oportunista. Bajo el Imperio del Antiguo Código (de 1808), ya se admitía ese principio. Por el contrario, el derecho revolucionario había consagrado el legalismo por temor a la arbitrariedad de los magistrados.

El oportunismo choca directamente con el derecho de defensa de la víctima y del imputado.

¿En qué casos el Ministerio Público decide no acusar? Lo más común es que los textos no prevean nada. Los fiscales consideran la modicidad del perjuicio, el arrepentimiento sincero del delincuente y su condición económica, si abona los daños causados, ¡el perdón de la víctima!, etc. En algunos países, existen circulares que enumeran estos casos (Inglaterra, por ejemplo).

A veces, la ley presenta restricciones a la libertad de acción del Ministerio Público. Podemos citar la “caución” inglesa que consiste en el hecho de que el policía advierte al delincuente de que no será acusado siempre que no reincida en determinado delito. También podemos citar en el derecho francés los artículos 41-1 y 41-2 del C.P.P. que prevén la mediación (si el delincuente no accede a reparar los daños, será acusado) y la composición penal (ante una posible acusación el delincuente se obliga a abonar al Estado una determinada suma de dinero).

Una vez iniciada la acusación ¿es irrevocable? En general lo es. El delincuente, en cuanto que haya intervenido un juez no podrá declararlo incompetente. Excepcionalmente, ocurre exactamente lo contrario, podemos citar como ejemplos: Inglaterra. Después de que la policía acuse, el Crown Prosecution Service, una especie de Ministerio Público a la inglesa, se puede suspender la acusación si el Ministerio considera que no ha sido impuesta por el orden público o que las pruebas son muy débiles.

La libertad del querellante, a veces, está limitada por la necesidad de una denuncia de la víctima o de la autorización de una autoridad. Así en Inglaterra para ciertos delitos graves, es necesaria la autorización del director of public prosecution (jefe del Crown prosecution service).

No obstante hechas estas manifestaciones, quizás en la práctica se puede apreciar un doble movimiento por el que el sistema legalista se flexibiliza mientras que el sistema oportunista se torna más rígido.

La rigidez del sistema oportunista:

Así, en los derechos que lo prevén (Francia, Inglaterra), la víctima puede constituirse en particular damnificado, de forma que la víctima hace un doble juego: comienza la acción civil (en reparación de su perjuicio) y, evita la abstención del Ministerio Público.

Ese sistema es algo distinto del de la acción popular en Inglaterra, en la que en cuando que la policía no acuse, la víctima (y cualquier otro ciudadano) puede iniciar la acusación.

El juez puede también, en ciertas circunstancias, iniciar la acusación.

a) En los Países Bajos, de acuerdo con el artículo 12 del C.P.P., en caso de que el Ministerio Público, ordene archivarlo, la víctima (llamada “interesado directo”) se presenta ante la Cámara de Apelaciones, que puede escucharlo, de igual modo puede que puede presentarse el Ministerio Público (igualdad de armas). La Cámara puede ordenar al Ministerio Público iniciar la acusación, en tanto que, a diferencia de la que ocurre en Francia y en Bélgica, la víctima no puede por sí desencadenar la acusación. debiendo, en efecto, utilizar el filtro de la Cámara de Apelaciones.

b) En Francia y en Bélgica, el juez de la audiencia es competente en los delitos de audiencia (amenazas, violencias…) para juzgarlos sin levantar la sesión.

Puede existir, finalmente, un orden superior, caso de Francia, donde el Procurador general y el Ministro de Justicia pueden dar la “orden” de acusar (art. 36 del C.P.P.), aunque si el Procurador no quiere obedecer, nadie podrá ocupar su lugar en la acusación. Dicha regla se discute actualmente en nombre de la división de los poderes ejecutivo y judicial.

Flexibilidad del sistema legalista

En textos recientes se ha “sacado ventaja” del automatismo de la acusación. Citaremos el caso de Alemania en donde la oportunidad concierne las “nimiedades”, si bien necesita siempre del acuerdo del juez. En lo que respecta a los delitos cometidos por menores, no se necesita el acuerdo del juez. De igual modo existe en Alemania, la posibilidad del archivo bajo condición (art. 153-a C.P.P.) (con consentimiento del juez). Se prevé también la ejecución de ciertas prestaciones llevadas a cabo por el delincuente tales como pago de daños y perjuicios a la víctima o de dinero abonado al Estado.

En Italia, tras formularse la acusación (que, recordemos, es obligatoria), el delincuente, en caso de contravención, puede ante el juez pagar una suma de dinero igual a la tercera parte del máximo de la multa. Hay, entonces, “extinción de la infracción” (art. 162 C.P.).

Para concluir, diremos que notamos un acercamiento entre los dos sistemas y que ese acercamiento tiene una tendencia a desarrollarse hoy.

6.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia es el derecho que tiene una persona siquiera sospechada, de ser considerada inocente hasta tanto la condena no sea definitiva. De esto se desprende que a pesar de una condena en primera instancia, el detenido es inocente por lo menos durante el tiempo acordado para recurrir y en caso de recurrir, hasta la sentencia definitiva.

La presunción de inocencia es la expresión de un derecho penal liberal. En efecto, se la desconoce totalmente en los sistemas autoritarios (como en la Rusia de Stalin) y es también desconocida por los Positivistas italianos de los años 1890 que la limitaban a los delincuentes primarios.

El gran problema para el penalista es saber si la presunción de inocencia debe ser absoluta. La respuesta, debido a la necesidad de represión, ha de ser negativa, pues a decir verdad, la presunción es un principio de aplicación gradual.

La presunción de inocencia se encuentra reafirmada en los derechos nacionales y en los textos internacionales.

En los ordenamientos nacionales a menudo, las Constituciones, especialmente las más recientes, sostienen, sin ambigüedad, este principio.

Frecuentemente, los Códigos de procedimiento penal consagran una disposición a la presunción de inocencia, tanto al referirse a la prueba como ab initio, en el desarrollo de los principios rectores del proceso.

Francia ocupa una posición particular puesto que la presunción de inocencia no figura ni en la Constitución de 1958 ni en el Código de Procedimiento penal, si bien pertenece al derecho positivo. En primer lugar porque la Corte de Casación afirma expresamente la presunción y en segundo lugar por otras dos razones. La primera, la presunción se inscribe en la Declaración de 1789, antes mencionada, que según la jurisprudencia del Consejo Constitucional, forma parte del “bloque constitucional”. Dicho “bloque” comprende no solamente la misma Constitución, sino también su preámbulo que remite a la Declaración de 1789. En segundo lugar, la presunción se afirma en la Convención Europea de los Derechos del Hombre (de 1950) que, como tratado internacional ratificado por el legislador, forma parte del derecho positivo y tiene el mismo valor supra legislativo.

Respecto de los textos supranacionales, el artículo 6 de la Convención europea está redactado como sigue: “Toda persona acusada de infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad se establezca legalmente”. Este texto apela a dos precisiones: la presunción sólo aparece si la condena no es definitiva y si el proceso resulta irregular.

En cuanto a la aplicación práctica de este principio, señalar que en la presunción de inocencia no solamente es importante la prueba sino también la carga de la prueba.

El principio es evidente, corresponde al acusador aportar las pruebas de culpabilidad. Y en todos los derechos, debe probar la materialidad (un acto prohibido fue cometido y cometido por el procesado, lo que presenta el problema de causalidad), y debe probar la culpabilidad.

No obstante, existen ciertos tipos de presunciones de culpabilidad que exigen que el inculpado, si quiere ser absuelto, entregue las pruebas.

– Por ejemplo, para algunos delitos, desde el momento en que el Ministerio Público prueba un hecho, hay presunción de responsabilidad: así en derecho inglés (Sexuel offences Act 1975) y en derecho francés (art. 225-6 Código Penal), constituye un caso de proxenetismo el hecho de que un hombre viva habitualmente con una prostituta y no pueda justificar los recursos que ae corresponden con su tren de vida. El derecho francés en el artículo 222-39-1 del Código Penal transpone esta regla al tráfico de droga: cuando se mantienen relaciones habituales con un traficante de drogas y no se puede justificar de donde provienen los recursos para llevar un determinado tren de vida, está penado.
Además, la demencia y el apremio deberán ser probados por el acusado: se trata en efecto de situaciones particulares que sólo el acusado podrá demostrar.

OTROS SECTORES DE DERECHO

Es útil indicar algunas reglas de derecho gobernadas por la presunción.
– La detención provisional es sin duda posible, pero debido a la presunción los textos la convierten en excepcional (caso, duración, indemnización luego de un sobreseimiento).
– Contra una condena, los recursos son siempre posibles porque es necesario observar el error judicial para que no se burle la presunción. Existe un problema con los asuntos más graves, a menudo no hay apelación posible (solamente un recurso en casación). Así en Francia, contra las decisiones de los tribunales penales (que deciden en materia criminal), no hay apelación y el anteproyecto de ley del año 1996 que tenía prevista la apelación fue abandonado. En Italia, en cambio, existe la apelación en los tribunales penales.
– Es necesario, también, desconfiar de la prensa que, desde el momento del arresto presenta a las personas como culpables. Para luchar contra esta fastidiosa tendencia, los legisladores previeron distintas instancias: creación del delito de comptempt of court en Inglaterra. En Francia, un acusado puede solicitar un comunicado de prensa informando su sobreseimiento.
– A partir del inicio de la investigación y cuando la presunción es plena, las declaraciones intempestivas de los magistrados o ministros no deben permitirse. El artículo 11 del Código Francés de procedimiento penal prevé que toda persona que intervenga en la indagatoria y en la instrucción está obligada a mantener el secreto, bajo sanción penal. En 1995, Francia resultó condenada por la Corte Europea de los Derechos del Hombre (asunto de Ribemont) cuando el Ministro presentó por televisión al detenido como si fuese culpable.

7.- LA PRUEBA

El artículo 6 de la Conv. E.D.H. constituye una verdadera carta de procedimiento de los derechos del hombre, ya sea que se trate de la búsqueda de la prueba o del desarrollo de la instancia.

LA INVESTIGACIÓN DE LA PRUEBA

La cuestión está dominada por el principio de la presunción de inocencia al que se suma un cierto número de prerrogativas acordadas a la defensa.

La presunción de inocencia se encuentra consagrada en el artículo 6.2 que dice así: “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente probada”.

La presunción de inocencia supone una acusación en materia penal.
Permanece durante todo el curso del proceso, aún durante el ejercicio de vías de recursos. En consecuencia, todas las autoridades judiciales deben mantener esta presunción tal como lo muestra el fallo Allenet de Ribemont c. Francia (1995). El Ministro del Interior presentó en televisión a un individuo como el autor del asesinato de un político. Luego de tres años de procedimiento con detención, fue sobreseído. La Corte E.D.H. condenó a Francia por haber violado el principio de presunción de inocencia y obligó a pagar una indemnización importante al Sr. Ribemont. Otra consecuencia consiste en que el acusado no está obligado a declarar contra sí mismo. Sin dudas, esta regla no está consagrada en el artículo 6, pero consideramos que implícitamente se encuentra en el concepto de proceso equitativo. La Corte E.D.H., confirmando esta regla, admite que el juez puede sacar conclusiones del silencio del acusado ya que existen cargos importantes contra él (asunto Murray c. Reino Unido, 1996).

Sin embargo, la Corte E.D.H. admite que existen límites con respecto a la presunción: todo derecho, dice, comporta presunciones de hecho y de derecho que son lícitas si son moderadas y si la prueba en contrario puede asegurarse al acusado (asunto Salabiaku c. Francia, 1998).

Observaremos, en primer lugar, que la enumeración de la Carta Europea de D.H. no está limitada (“todo acusado tiene derecho principalmente…”). Son pues, además:

  • En primer lugar es “el derecho que tiene el acusado de conocer su acusación” (art. 6. 3- a). Esta disposición presenta una dificultad: ¿el abogado del acusado o el mismo acusado pueden tomar conocimiento del expediente? Según la Corte E.D.H., se pueden aplicar dos principios. En un sentido estricto, cuando el procedimiento es en una primera etapa administrativa y luego judicial, basta con que el abogado comparezca en la segunda etapa, ya que la Corte E.D.H. considera la regularidad del procedimiento en su conjunto. En un sentido amplio, si el acusado no tiene un abogado, puede él mismo consultar el expediente (asunto Foucher c. Francia, 1997): esta solución se aplica por la regla de igualdad de armas.
  • Seguidamente es “el derecho de recibir beneficios con ciertas facilidades” (art. 6. 3- b), expresión vaga que permite muchas cosas y que incluye, por ejemplo, el caso del acusado que no ha podido consultar con un abogado.
  • Es además “el derecho de asumir su propia defensa o con la asistencia de un consejero” (art. 6.3- c). De acuerdo con el fallo Murray (1996) antes citado, el acusado tiene derecho a un abogado desde las primeras instancias del proceso, salvo restricciones por razones valederas.
  • Es por otra parte “el derecho de interrogar o de hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de testigos de descargo en las mismas condiciones que los testigos de cargo” (art. 6.3- d). Se presenta una gran dificultad para los testigos anónimos: la Corte E.D.H. admite que el juez pueda fundar su decisión basándose en testimonios si los testigos fueron interrogados antes de la audiencia, (interrogatorio llevado a cabo por un magistrado que haya podido apreciar su credibilidad), y siempre que existan otras pruebas, (asunto Doorson c. Países Bajos, 1996 y Van Mechelen c. Países Bajos, 1997).
  • Es finalmente el derecho que tiene el acusado de hacerse asistir por un intérprete si no conoce la lengua del proceso (art. 6.3- e).

Diferenciadas ambas tendencias, precisamos a continuación, y ayudándonos mediante citas jurisprudenciales, consideraciones en torno a la prueba nula, i/lícita, prohibida, por su valor representativo de las posturas de los diferentes ordenamientos nacionales:

Es nula toda prueba obtenida mediante registro ilegítimo de conversaciones telefónicas, (Tribunal de Casación Francés, Sentencia de 18/3/1955).

 

ü                                                  En Inglaterra el carácter casuístico de la apreciación de la prueba ilícita, hace preciso ponderar todas las circunstancias concurrentes y los intereses en juego, y más que el perjuicio que su admisión pueda ocasionar al acusado, su negativa repercusión sobre la limpieza del proceso.

La regla de exclusión se extiende a cualesquiera pruebas, y puede ser incluso         apreciada de oficio, aunque lo normal sea su depuración en virtud de denuncia de la defensa, (Court of Appeal, Caso R. v. Alladice, 1988.)

El simple hecho del quebrantamiento de los Códigos de Actuación (Codes of Practice) no significa por sí solo que haya de rechazarse la prueba. R.v. Quinn (1990); y R. v. Guillard and Barret (1990) 92 Cr.App.R 61.

Los quebrantamientos significativos y sustanciales en la forma de obtención de la prueba pesan mucho a favor de su exclusión, aunque la policía haya actuado de buena fe.

No es válida la confesión obtenida del acusado después de que un policía le dijera -falsamente- que disponía de unas huellas lofoscópicas comprometedoras, (Court of Appeal, Caso R. v. Mason, 1987, 3 All E.R., 481).

ü                         En Irlanda el juez debe considerar si el interés público resulta mejor servido admitiendo o excluyendo la prueba de los hechos que se desprenden como resultado de ella, y por medios o acciones ilegales, y la respuesta a la interrogante depende de la consideración de todas las circunstancias, (Caso The People (AG) v. O’Brien (1965), IR, 142.).

ü                         La jurisprudencia en España entiende que la afirmación interina de inocencia, consagrada por nuestra Constitución, sólo puede ser enervada por prueba que haya llegado con las debidas garantías al proceso, (T.C., Sentencia 55/1982, de 26 de julio).

Existe prueba prohibida cuando se lesionan los derechos que la constitución a proclamado como fundamentales, (STS, Auto de 18/6/1992).

La prueba realizada mediante narcoanálisis no es admisible pues supone un desprecio de la persona humana, en tanto en cuanto representa el aniquilamiento de los resortes psíquicos y físicos del ser humano, (T.S., Sentencia de 22/5/1982). En igual sentido se expresa, por ejemplo la jurisprudencia francesa, (Tribunal de Casación Francés, Sentencia de 18/1/1954).

La confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está prohibida implícitamente por la Constitución. Pero tampoco es admisible la utilización de estos medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes lo soliciten. La dignidad humana no es negociable, tampoco la libertad. El imputado no puede invitar a que le torturen sus interrogadores, ni a que le inyecten fármacos que le sitúen en una posición de carencia de libertad, (T.S., Sentencia de 26/11/1991.)

La obtención viciada de material probatorio, está aquejada no ya de nulidad absoluta, sino de verdadera inexistencia procesal.

Sólo unas vías (las legales) son hacederas para el descubrimiento de la verdad real y, además, hay que decir que no cabe hablar de pruebas lícitas que procedan de una prueba ilícita, todo ello en virtud de la denominada “teoría del fruto envenenado”, (STC 85/1994).

ü                         En Alemania no es un principio de la ley procesal penal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio. Esto tiene como consecuencia que importantes medios, en determinadas circunstancias los únicos, para el esclarecimiento de los hechos punibles, queden inservibles. Sin embargo, esto tiene que ser aceptado. (BGHSt, Sentencia de 14/6/1960. En igual sentido, BGHSt, 14, 358, (365)).

El objetivo del proceso penal propio de un Estado de Derecho es proceder contra el inculpado sólo de forma respetuosa con su dignidad humana, garantizando, por tanto, aquellos derechos y libertades, y respetando su personalidad. La prueba que viole los derechos más fundamentales de la persona debe ser excluida con indiferencia de la gravedad de la acusación.( BGHSt, 14, 358 (365)).

Partiendo de la teoría del entorno jurídico (Rechtskreistheorie), se diferencian dos áreas objeto de protección de distinta intensidad: Hay un núcleo totalmente intangible, cuya vulneración comporta la absoluta imposibilidad de aprovechamiento del material probatorio que pueda llegar a lograrse. Así acontece con las declaraciones obtenidas mediante los métodos de interrogatorio prohibidos por el art. 136 a) de la Ley Procesal Penal (malos tratos, agotamiento, violencias corporales, administración de fármacos, tortura, engaño o hipnosis, o que menoscaben la memoria o capacidad de comprensión), independientemente del consentimiento del inculpado. Resta, luego, una esfera de menor protección, en la que hay que considerar si la violación de la prohibición probatoria afecta esencialmente al entorno jurídico del recurrente, o si esa violación ha sido para él algo secundario o sin importancia. (BGHSt, 214, 215, Auto de 21/1/1958).

Son inútiles los datos obtenidos mediante la grabación clandestina de una discusión conyugal, así como los datos obtenidos por la revelación de la información contenida en un diario íntimo sustraído a su titular. (BGHSt, 19, 325, Sentencia de 21/2/1964).

La extracción de una muestra hematológica para su análisis, está garantizada por la Ley Procesal Penal Alemana, fijando la autoridad que pueda decretarla, (judicial, y excepcionalmente, fiscal), la cualificación técnica de quien haya de efectuarla materialmente, y la exclusión de riesgo previsible de desventaja para la salud. Debe tenerse en cuenta la proporcionalidad entre la medida y la finalidad que se persigue con su realización. BVerfG 16, 202 (1963), 17, 117 (1963), 27, 211 (1979).

Carecen de eficacia, al igual que en Inglaterra, todas aquellas pruebas que hayan sido fruto de otras pruebas originarias obtenidas ilegítimamente. (BGHSt 32, 68).

ü                         Respecto de Italia decir que el principio enunciado en el apartado primero de la norma constitucional, (art. 15: libertad y secreto de las comunicaciones), quedaría gravemente comprometido si, por parte del interesado, pudieran valer como indicios o pruebas las interceptaciones telefónicas obtenidas ilegalmente, sin previa resolución judicial motivada. (T.C. Italiano, Sentencia Nº 34, de 1973). Cierto es que en prácticamente toda Europa se sigue esta línea. Véase Tribunal de Casación Francés, Sentencia de 18/3/1955).

La inviolabilidad de la correspondencia epistolar está garantizada por la ley, siendo castigada en el Código Penal la violación de la misma. Por tanto, si está prohibido apoderarse, abrir y leer las cartas de otros, de suyo se infiere que no puede permitirse presentarlas en juicio, para aprovecharse de su contenido como premio del delito cometido.

El canon según el cual al juez le está permitido apreciar según su experiencia el valor del material probatorio, presupone que no se trate de pruebas prohibidas por la ley.

Los actos ejecutados con desprecio de los derechos fundamentales del ciudadano, no pueden ser aceptados como justificación y fundamento de actos procesales de quien haya padecido aquella actividad constitucionalmente ilegítima, (T.C. Italiano, Sentencia Nº 34, de 6/4/1973).

 

8.- DERECHO A LOS RECURSOS

Se establece expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que su artículo 14.5 establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Este precepto, a mi entender, tiene tres vertientes: la revisión de los hechos, la de la calificación jurídica y la de la pena.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U, manifiesta que cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

a)      Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aún cuando tal violación haya sido cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

b)      La autoridad competente judicial, administrativa o legislativa o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial.

c)      Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Una vez mostrada la postura de la Unión sobre los recursos, veamos que posturas adoptan los miembros de la Unión:

En Alemania, el recurso de apelación se da contra las sentencias del juez penal. Se admite el recurso si no está infundado de forma evidente; en otro caso se desestima por inadmisible, resolución que corresponde dictar al tribunal de apelación. La principal particularidad en la sustanciación de este recurso, viene determinada por ser más que una revisión de lo actuado en la primera instancia, ya que supone un nuevo juicio que comienza con la lectura de la sentencia de la primera instancia y continua con el interrogatorio del acusado y la practica de pruebas, informes y el derecho a la ultima palabra por parte del acusado. Como excepción a la necesidad de repetir pruebas, se contempla la posibilidad de que no se ejecute la citación de testigos y peritos interrogados en la primera instancia, sólo si su interrogatorio repetido no parece necesario para el esclarecimiento del asunto.

Pero así como contra en las sentencias en las que cabe recurso de apelación puede interponerse el de casación, contra las dictadas por la Sala de lo penal del tribunal territorial, el cual conoce fundamentalmente de delitos monetarios, sólo cabe este último, lo mismo que ocurre cuando en primera instancia actúa el más alto tribunal.

El recurso de casación se configura de manera similar a lo que tradicionalmente ha sido entre nosotros, y si bien se dice que sólo puede fundamentarse en violación de ley, bajo esta denominación se comprenden tanto los vicios in iudicando como los cometidos in procedendo, si bien en el primero no se contempla el error de hecho en la apreciación de la prueba.

En Francia la nota más característica es que el juicio sólo se ve ante un juez unipersonal cuando se trata de contravenciones, ( el equivalente a nuestras faltas). En los demás casos, la sentencia se pronuncia por un órgano colegiado, el tribunal correccional, compuesto por el presidente y dos jueces, o por la Cour d’assises – tribunal de escabinado- .

El recurso de apelación, ante la corte de este mismo nombre, es de larga tradición contra las sentencias dictadas por el juez unipersonal y por el tribunal correccional. Pues bien, desde el uno de enero de 2000, en que entró en vigor la modificación del art. 380 CPP, también son apelables las sentencias condenatorias dictadas por el tribunal de escabinados ante otro tribunal de escabinados (otra Cour d’assises) designado por la sala penal del tribunal de casación. El recurso de casación se da, art. 567 CPP, contra todas las sentencias dictadas en última instancia, ( es decir, tanto si se trata de contravenciones, de infracciones correccionales o crímenes, según la tradicional distinción del derecho francés), por violación de ley o quebrantamiento de forma.

En Italia, en los dos últimos años ha habido múltiples modificaciones del Codice di Procedura Penale. En el recurso de apelación, art. 603, ante la Corte de Apello, se puede solicitar la reproducción de una prueba practicada en el juicio en la primera instancia o que se practiquen nuevas pruebas, y si el juez considera no hallarse suficientemente informado para poder fallar, lo acuerda así. También cabe la posibilidad de que la reproducción de pruebas se acuerde de oficio si el juez lo considera absolutamente necesario. Contra estas sentencias cabe recurso de casación en el que no cabe la revisión de los hechos. Cuando el juicio ha sido por jurado, también cabe recurso de apelación.

De lo expuesto puede deducirse que en los países de tradición jurídica similar a la nuestra, la existencia de una segunda instancia es la regla general. No obstante la posición que ha mantenido España a través de la jurisprudencia del TC ha sido algo ambigua ya que cuando se ha pronunciado en órdenes no penales, a sentado que el artículo 24.1 CE obliga al legislador a establecer en todo caso la doble instancia. Sin embargo, y sirva de ejemplo la STC 37/88, cuando se expresa desde el orden penal, ha venido a decir que “de la lectura del artículo 14.5 del Pacto se desprende claramente que no se establece propiamente una doble instancia sino un sometimiento del fallo y de la pena a un tribunal superior, y como estos requisitos se dan en nuestra casación, este Tribunal ha entendido que tal recurso, a pesar de su cognición restringida, cumple la función revisora y garantizadora exigida por el art. 14.5 del pacto”.

En este sentido, es muy ilustrativa la S 102/94, al resolver el amparo requerido por un condenado por una audiencia provincial que había sido absuelto por el juzgado de lo penal, al decir ” La doble instancia en la jurisdicción penal configurada precisamente como garantía por el CEDH….conlleva la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales ante un juez superior….existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba”.

En el voto particular emitido en la STC 37/88, De la Vega Benayas estima que lo más adecuado en este sentido sería establecer la apelación para todos los procesos penales, tarea por supuesto del legislador, puesto que el sistema español siempre ha sido de única instancia en materia de delitos.

En lo relativo al proceso penal, se ha pronunciado en S 33/89, no considerándolo fundamental en los procesos en que por dirigirse contra personas aforadas conoce el TS en primera instancia, sobre la base de quedar compensada la garantía por la naturaleza del órgano competente y la especial protección y particulares garantías que ello comporta, ( en el mismo sentido la 51/85 y 30/86 al decir que si ha ocurrido así es porque los solicitantes del amparo han tenido acceso al fuero privilegiado y han sido juzgados por el más alto tribunal), y, más recientemente, en la relativa a los miembros de la mesa de Herri Batasuna.

En S 157/95 en base al protocolo del CEDH no ratificado por España señala que “la doble instancia en la jurisdicción penal, configurada precisamente como garantía del condenado en el CEDH, y por ello mismo, integrada en el ámbito de la tutela judicial, conlleva la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales ante un juez superior….la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.”

En nuestra opinión, y tal y como señala Conde Pumpido el hecho de que muchos tribunales tengan por norma respetar la valoración de la prueba de primera instancia, no corrige sino que confirma lo anómalo de esa faceta del recurso, pues se trata de una renuncia voluntaria y no generalizada a una facultad legalmente reconocida.

Un tipo de recurso de apelación distinto es el regulado para el proceso ante el tribunal del jurado, que carece de las notas características de la segunda instancia, puesto que no cabe nuevo juicio sobre los hechos probados, sino únicamente sobre si la condena carece de base razonable atendida la prueba practicada.

La interpretación dada, en algunos casos, por los TSJ es mimética a la hecha por el TS cuando en casación se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia, sirva como ejemplo la S 19/00 TSJ Valencia.

9.- PROCESO PUBLICO

La información sobre los procesos judiciales, la publicidad excesiva, los denominados Juicios paralelos, sin duda alguna, debilitan el sistema de garantías establecido para la protección del inculpado, predisponiendo en su contra a la opinión pública y al mismo Tribunal

El juicio público es un valor aceptado universalmente. Se encuentra tan profundamente arraigado en nuestra civilización que no se concibe un proceso equitativo sin publicidad. Su transgresión provoca general repudio y sus excepciones se fundan en la necesidad de preservar la imparcialidad del tribunal y la limpieza del proceso, así como en salvaguardar los derechos de la persona.

El conflicto entre la libertad de prensa y la necesidad de preservar la autoridad y la imparcialidad de los tribunales, como órganos cualificados para resolver los asuntos jurídicos, ha sido considerado en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos des 28 de abril de 1979, caso Sunday Times. Si bien se advierte de los peligros que representan los procesos en la prensa, (si el público se habitúa al espectáculo de un seudo proceso en los medios de comunicación puede darse, a largo plazo, consecuencias nefastas para el prestigio de los Tribunales como órganos cualificados para conocer de los asuntos jurídicos), el Tribunal se inclina decididamente por el carácter preferente de la libertad de información, rechazando que pueda imponerse una prohibición general de publicación de los hechos relacionados con los procesos judiciales en curso, por el interés social subyacente en la información.

Otra manifestación del principio de publicidad de la justicia se refiere a la publicación de las sentencias. La Constitución Española ha extendido el principio de publicidad procesal a las sentencias, que “se pronunciarán en audiencia pública” (Art. 120.3). Esta previsión constitucional, que no tiene parangón en otras Constituciones europeas, como la alemana, la francesa o la italiana, coincide sustancialmente con lo establecido en el Pacto Internacional y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (“la sentencia deberá ser pronunciada públicamente“). La aplicación del principio de publicidad a las sentencias suscita la duda de si la exigencia de la publicación impone la obligación de dar lectura a su texto íntegro en audiencia pública, o si es suficiente con la posibilidad efectiva de su divulgación, mediante el depósito de la sentencia en la secretaría del tribunal a disposición de todas las personas interesadas.

Una cuestión no resuelta en el ordenamiento español, se refiere a la admisibilidad de la televisión en las audiencias penales. Ni la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal contienen una previsión específica respecto del acceso de los medios audiovisuales a los debates procesales. Tan sólo el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la posibilidad de utilizar medios técnicos de constatación y reproducción, cuya finalidad, sin embargo, se agota en la mera documentación del acto judicial, sin que se autorice su difusión pública.

Ante la ausencia de una regulación específica, nada habría impedido que nuestros Tribunales hubieran hecho uso de las atribuciones establecidas en materia de policía de vistas para restringir el acceso de la televisión a las salas de justicia. Mas no ha sido ésta la solución que ha terminado imponiéndose. Al contrario, se ha generalizado una opinión favorable a la presencia de los medios audiovisuales en las audiencias penales, que encuentra apoyo, precisamente, en la ausencia de obstáculo legal.

Un régimen tan extraordinariamente permisivo no tiene parangón en el Derecho comparado. Es cierto, como se verá a continuación, que los sistemas legales son muy diferentes, pero es común a todos ellos no reconocer a lo medios audiovisuales un ilimitado derecho de acceso.

En Alemania y en el Reino Unido no se permite, en absoluto, la presencia de las cámaras de televisión en las audiencias penales. En otros países, como en Francia, sólo se admite la grabación de imágenes, pero con fines, exclusivamente, de documentación. En cambio, en Italia se concede a las cámaras de televisión una más amplia libertad de acceso a las sesiones del juicio oral e incluso a las audiencias preliminares.

El Derecho alemán trata de forma diferente a los distintos medios de comunicación. La prensa escrita goza de una amplia libertad de acceso. Por ello, no es infrecuente que, cuando el público es expulsado de la Sala de Audiencia, los periodistas sean autorizados a permanecer y a asistir a las sesiones del juicio. Sin embargo, las reglas concernientes a la obtención de fotografías son más restrictivas y, por lo que respecta a la televisión, la radio o el cine, se considera que la obtención de la verdad puede verse afectada por la presencia de estos medios y, por lo tanto, no se les autoriza a operar.

En el Reino Unido, la Contempt of Court Act (1981), impone restricciones muy severas al acceso de los medios y a la difusión de información, para evitar cualquier presión, por mínima que ésta sea, sobre los jurados. Un buen ejemplo de la forma en que se aplica la ley de 1981, nos lo ofrece el caso Channel Four Television Cº Ltd. (Comisión Europea, Dec. 9 marzo 1987), en el que un juez británico recurrió a esta legislación para proteger a los jurados de la influencia de un programa de televisión, que pretendía cubrir el desarrollo de un juicio sobre asuntos de Estado, reconstruyendo los acontecimientos más importantes de cada jornada, mediante la actuación de actores profesionales encargados de asumir los papeles individuales de cada una de las personas que habían de intervenir en el proceso.

La situación en Francia fue especialmente permisiva antes y después de la guerra 1939 – 1945. Ante la ausencia de una prohibición legal específica se impuso un régimen de absoluta libertad. Se autorizaba a los fotógrafos y a los operadores cinematográficos a desarrollar su actividad sin ninguna restricción, filmando los momentos más intensos o espectaculares de las audiencias penales. Sin embargo, los abusos fueron tan grandes que la ley de 6 de diciembre de 1954 prohibió el acceso de los medios audiovisuales a los juicios.

El rigor de este sistema fue atenuado, posteriormente, por la ley de 2 de febrero de 1981, que admite la posibilidad de que el presidente del Tribunal autorice la toma de imágenes en el momento de la constitución del Tribunal, esto es, antes de que se declare abierta la sesión del juicio, pero a condición de que se obtenga el consentimiento de las partes. La ley del 11 de julio de 1985 ha previsto la constitución de un fondo audiovisual de la justicia, mediante la grabación íntegra de los debates judiciales, siempre que las audiencias sean públicas, pero su difusión no se permite salvo en el único supuesto excepcional de que el proceso verse sobre crímenes contra la humanidad. Fue necesario introducir esta excepción, por ley de 13 de julio de 1990, para permitir la divulgación del proceso seguido en 1987, ante la Cour d’Assis de Lyon, contra Klaus Barbie.

10.- ACCESO A LA JUSTICIA PARA LOS CARENTES DE RECURSOS ECONÓMICOS

En los últimos años se han tomado medidas importantes tendentes a implementar SISTEMAS DE ASISTENCIA JURIDICA, por lo que van desapareciendo algunos de los obstáculos del “acceso a la justicia”.

Las formas que adoptan estas medidas son diferentes en cada Estado, observándose multitud de particularidades en cada uno de ellos. Algunos, como Irlanda no han desarrollado un sistema garantizador del acceso a los tribunales hasta el año 1996, cuando cobró carácter oficial el El Consejo de asistencia jurídica gratuita (Legal Aid Board).

En los Paises Bajos, si bien no es necesario, en principio, recurrir a un abogado, debido a que el interesado puede defender su causa, existe un gabinete de asesoría jurídica financiado por la Administración, (Wets-en rechtswinkels), en unos cincuenta municipios, donde se asesora jurídicamente, y asiste durante el proceso. Los colaboradores de estos centros son voluntarios, y a menudo estudiantes de Derecho.

     Para beneficiarse de este servicio el interesado debe cumplimentar una declaración sobre ingresos y patrimonio (Verklaring omtrent Inkomen en Vermogen-VIV), que resolverá el Consejo de asistencia judicial (Raad voor Rechtsbijstand). En caso de estimar la petición, se le nombrará un abogado en turno de oficio (toevoeging).

    

En cuanto a Portugal el derecho de asistencia jurídica gratuita comprende las modalidades de asesoramiento jurídico y ayuda judicial.

Tienen derecho de asistencia jurídica gratuita las personas físicas o jurídicas que demuestren que no disponen de recursos económicos suficientes para pagarse un abogado, o costear total o parcialmente los gastos del proceso (nombramiento del abogado de oficio).

La solicitud se cursa en el proceso concreto que hace necesaria la asistencia jurídica gratuita. El juez accede a ella, una vez oída la parte contraria, siempre que se cumplan las condiciones de insuficiencia económica alegadas.

El Ministerio de Justicia dispone de varios despachos de asesoramiento jurídico (Gabinetes de Consulta Jurídica) gratuito y pretende dar gradualmente cobertura a todo el país.

Los extranjeros y los apátridas que residan en Portugal gozan de derecho de asistencia jurídica gratuita, en las condiciones indicadas, que se exigen también a los ciudadanos portugueses.

Al contrario que en Portugal, en Dinamarca no se concede asistencia jurídica gratuita a las empresas.

Además del servicio de asistencia de la Administración, en la mayoría de las ciudades existen organizaciones privadas que gratuitamente proporcionan ayuda judicial, por ejemplo, abogados de guardia y Københavns Retshjælp, (la ayuda judicial de la ciudad de Copenhague).

Aunque se pierda el pleito, el Estado se hará cargo de las costas procesales.

En Alemania la asistencia jurídica gratuita, cubre, dependiendo de los ingresos, la totalidad o una parte de la suma a pagar por los costes del proceso, y por los honorarios del abogado a su elección. No cubre, sin embargo los costes que deba eventualmente reembolsar por los honorarios del abogado de la parte contraria. La teoría del vencimiento es de aplicación aunque se le haya concedido asistencia jurídica..

Como premisa objetiva para la concesión de asistencia jurídica es necesario que el proceso, (de defensa o de acusación), presente perspectivas suficientes de éxito y no sea arbitrario.

La Asistencia jurídica gratuita en Francia, (Aide juridictionelle), exime del pago de todos o parte de los gastos en que incurra durante el proceso (abogados, agentes judiciales, procuradores, gastos causados por el dictamen pericial, etc.). Cubre a todo ciudadano de la Unión que resida en Francia.

No obstante, este requisito de residencia no se exige si se trata de un menor, testigo asistido, inculpado, presunto responsable de un delito, acusado, condenado o parte civil.

La asistencia jurídica gratuita podrá denegarse si el asunto carece de fundamento.

En caso de que Vd. no reúna estas condiciones, podrá beneficiarse no obstante de asistencia con carácter excepcional si su situación parece especialmente digna de interés respecto al objeto del asunto o a los costes previsibles del proceso.

En Reino Unido, pueden acceder a esta asistencia personas físicas o jurídicas. Para obtener asistencia jurídica, deberá ponerse en contacto con un procurador (solicitor), que solicitará dicha ayuda. Si no tiene procurador, existen varias posibilidades: Dirigirse a cualquier bufete que ofrezca servicios de asistencia jurídica, o bien a la Asistencia jurídica penal (Criminal Legal Aid).

En Finlandia, los procesos penales cuya resolución no plantee ningún género de dudas no se prestará este servicio. Lo mismo puede decirse de aquellos asuntos de importancia menor para el que solicite la ayuda.

Según la situación económica del solicitante la ayuda judicial o procesal será completamente gratuita o se limitará al 25%, 50%, 75% o 90% de los gastos.

En los procesos penales, incluso en fase de instrucción, el propio tribunal que conoce del asunto, nombrará, a instancia de parte o de oficio, un abogado defensor para el imputado de un delito grave o para el imputado que se encuentre detenido o en prisión. También se nombrará abogado defensor si el demandado es menor de 18 años a no ser que sea claramente innecesario.

Para delitos penales, por motivos especiales, se podrá nombrar a un licenciado en Derecho para que actúe como abogado defensor o asesor del demandante. En caso de ayuda judicial y gratuidad del procedimiento, también se podrá nombrar a otras personas siempre que se cumplan ciertas condiciones.

 

También en Italia existe un sistema de asistencia jurídica y asesoramiento gratuito, denominado «gratuito patrocinio», destinado únicamente a las personas físicas. El ciudadano está representado por un abogado designado para el recurso ante los tribunales.

También los ciudadanos de otro Estado, comunitario o extracomunitario, pueden disfrutar de este privilegio siempre y cuando no superen el límite de ingresos establecido.

En Luxemburgo, es el Decano del colegio de abogados (Bâtonnier de l’Ordre des Avocats) el competente para decidir sobre la concesión de la asistencia judicial.

En el marco de la instrucción de una causa penal en Luxemburgo, cuando el juez de instrucción haya designado a un abogado para su defensa, el interesado también podrá dirigir su solicitud de asistencia judicial al Bâtonnier por medio del juez de instrucción.

 

Suecia tiene cuatro modalidades de ayuda legal:

  • Abogado de oficio (Offentlig försvarare).
  • Asesoramiento de oficio (Offentligt biträde)
  • Asistencia jurídica (Juridisk rådgivning)

La duración máxima de la asistencia jurídica para tratar cualquier asunto es de dos horas. Siempre hay que solicitar asistencia jurídica antes de recabar ayuda judicial. La asistencia jurídica puede ser útil, por ejemplo, para redactar escritos.

El encargado de prestar la asistencia jurídica será un jurista de un bufete de abogados. El Colegio de Abogados de Suecia elabora cada año una lista con los bufetes de abogados del país.

Pueden solicitar esta ayuda tanto las personas físicas como jurídicas.

  • Ayuda judicial , (Rättshjälpslagen)

Si una persona, solicita ayuda judicial, podrá obtener una ayuda para financiar los gastos derivados de las actuaciones que la asistencia jurídica no pueda solucionar en el plazo previsto. Si se acepta la solicitud, se designará un abogado en calidad de consejero de la ayuda judicial.

Sólo se concede ayuda judicial a las personas físicas. Los ciudadanos comunitarios que tienen un asunto pendiente ante los tribunales de Suecia gozan del mismo derecho a obtener dicha ayuda que los nacionales del país.

 

El derecho a la asistencia jurídica gratuita en España se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, y comprende las siguientes prestaciones:

.- Asesoramiento y orientación gratuita previos al proceso a quienes pretendan reclamar la tutela judicial de sus derechos e intereses.

.- Asistencia de abogado al detenido o preso que no lo hubiera designado, para cualquier diligencia policial que no sea consecuencia de un procedimiento penal en curso, o en su primera comparecencia ante un órgano jurisdiccional, o cuando ésta se lleva a cabo por medio de auxilio judicial y el detenido o preso no hubiera designado Letrado en el lugar donde se preste.

.- Inserción gratuita de anuncios o edictos, exención de pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos, asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo de personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, obtención gratuita de copias, etc.

.- En el transcurso de una misma instancia el beneficio se extiende a todos sus trámites e incidencias, incluida la ejecución, pero no podrá aplicarse a un proceso distinto.

Tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita, los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, los extranjeros que residan legalmente en España, las asociaciones de utilidad pública y las fundaciones cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

 

En Austria, la asistencia jurídica gratuita puede solicitarse en los Colegios de Abogados (Rechtsanwaltskammern) de los distintos Estados federados en el marco de la “primera sesión de información con un abogado” (“erste anwaltliche Auskunft”) o en los juzgados de distrito (Bezirksgericht) austríacos.

Se puede solicitar la asistencia jurídica gratuita por la vía de la “ayuda procesal” (“Verfahrenshilfe”), que también puede incluir la representación gratuita mediante un abogado.

Cualquier persona física o jurídica nacional de Estado Integrante de la Unión puede solicitar la asistencia jurídica gratuita.

La concesión de la ayuda procesal se puede solicitar al tribunal que haya de conocer del proceso o al tribunal de distrito (Bezirksgericht) del lugar de residencia del solicitante.

    

11.- EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO.

En definitiva, el defensor del pueblo es un garante de los derechos de defensa de los ciudadanos de la Unión. Fue creada en 1992 por el Tratado de Maastricht, asignándole los objetivos que posteriormente fueron precisados por una decisión del Parlamento Europeo de 9 de marzo de 1994. Podemos destacar dos:

–          Garantizar mejor la protección de los ciudadanos en caso de mala administración. La mala administración puede consistir en irregularidades administrativas, discriminación, abuso de poder, denegación de información, retrasos indebidos, etc., y, con ello,

–          Reforzar el control democrático de las instituciones comunitarias.

Para ser elegido, debe cumplir con una serie de condiciones como las de ser apto para ejercer en su país las más altas funciones jurisdiccionales o poseer una competencia y una experiencia claramente suficientes para realizar las funciones de Defensor del Pueblo, así como ofrecer una garantía absoluta de independencia.

En el ejercicio de sus competencias podemos destacar que:

  • ejerce sus funciones con plena independencia, en interés de la Unión y de sus ciudadanos,
  • no solicita ni acepta, en el ejercicio de sus funciones, instrucciones de ningún organismo,
  • se abstiene de todo acto incompatible con el carácter de sus funciones,
  • no puede ejercer ninguna otra función política o administrativa, o actividad profesional, remunerada o no.

Como vemos, al menos formalmente se pretende dotar a su figura de un marco de independencia absoluta, si bien ésta es difícil de alcanzar teniendo en cuenta las múltiples formas en que se filtran las influencias. Sirva de ejemplo el que para su elección tiene que tener un respaldo básicamente político, ya que ha de tener el apoyo de un mínimo de 29 diputados europeos que pertenezcan por lo menos a dos Estados miembros, o que su destitución se produzca a petición del Parlamento Europeo.

Realmente, y por eso su estudio, constituye un arma de defensa para todo ciudadano de la Unión, ya que puede intervenir por la simple denuncia emanada de un ciudadano o persona jurídica que resida o tenga su sede social respectivamente en un Estado miembro.

En garantía de su efectividad se le otorgan competencias de investigación tales como el poder dirigirse a:

  • las instituciones y órganos comunitarios, que deben proporcionarle la información que les interese, y darle acceso a los expedientes de que se trate, a no ser que exista una obligación de secreto debidamente justificada,
  • los funcionarios y agentes de estas mismas instituciones y órganos, están obligados a prestar declaración a petición suya, expresándose en nombre de la administración de que dependan y conforme a las instrucciones de ésta, y permaneciendo vinculados por el secreto profesional,
  • las autoridades de los Estados miembros, están obligadas a facilitarle toda la información necesaria, salvo si su transmisión está prohibida por disposiciones legales o reglamentarias, aunque en este caso el Defensor del Pueblo pueda tener acceso a dicha información, siempre y cuando se comprometa a no divulgar el contenido de la misma.

Si se trata, no obstante, de hechos que considera materia de derecho penal, el Defensor del Pueblo informa inmediatamente a las autoridades nacionales competentes, así como a la institución comunitaria de la que dependa el funcionario o agente en cuestión, estando siempre en la obligación de no divulgar la información de la que haya tenido conocimiento en el marco de las investigaciones, en particular las que puedan perjudicar al demandante y o a otras personas afectadas.

Competencias de actuación tras las investigaciones

En la medida de lo posible, el Defensor del Pueblo se pone de acuerdo con la institución o el órgano interesado para encontrar una solución que dé satisfacción al demandante.

Si constata hechos de mala administración, somete la cuestión, (en su caso mediante una recomendación), a la institución o al órgano de que se trate, que debe responderle en el plazo de tres meses con un dictamen detallado.

Envía, a continuación, al Parlamento Europeo y a la institución o al órgano de que se trate un informe que puede contener recomendaciones.

Informa al demandante del resultado de la investigación, del dictamen emitido por la institución o el órgano en cuestión y de sus propias recomendaciones.

Presenta cada año al PE un informe sobre los resultados de sus investigaciones.

Por otro lado, de poco serviría su figura si en la práctica, por las razones que se quieran dar, su actividad fuese escasa en calidad y cantidad. Por ello, pasamos a considerar algunas cifras que reflejan, a nuestro juicio una falta de utilización de esta institución con tanta potencialidad:

Siendo el primer Defensor del Pueblo, el Sr. Jacob SÖDERMAN, nombrado en julio de 1995, desde el principio de su actividad hasta el 31 de enero de 1999, recibió 3.788 denuncias, el 30% de las cuales, aproximadamente, pertenecía al ámbito de sus competencias.

En 585 casos, estas denuncias condujeron a investigaciones, a las cuales se añaden 8 investigaciones emprendidas por iniciativa propia del Defensor del Pueblo.

Estas investigaciones se refirieron la Comisión (516), al Parlamento (71), al Consejo (27), al Tribunal de Cuentas (6) y a otras instituciones u órganos (16).

403 de estas investigaciones se cerraron por los siguientes motivos:

  • 5 por retirada de la denuncia;
  • 245 por ausencia de mala administración;
  • 7 tras hallar una solución de mutuo acuerdo;
  • 83 porque las resolvió la institución en cuestión;
  • 84 tras una observación crítica del Defensor del Pueblo a la institución;
  • 4 tras una recomendación del Defensor del Pueblo dirigida a las instituciones y órganos en cuestión

12.- PRISION PROVISIONAL

La prisión preventiva suele producir efectos altamente desfavorables para el acusado en el plano de su derecho de defensa. En efecto, “a medida que transcurre el tiempo, aumentan los límites de riesgos aceptables que se calculan en la capacidad del acusado para presentar pruebas y contra-argumentos. También disminuye la posibilidad de convocar testigos y se debilitan dichos contra-argumentos” (Informe N° 12/96, párr. 81). La detención provisional tiene, frecuentemente, efectos nefastos sobre las oportunidades del inculpado de resultar absuelto, dadas las dificultades, cuando no imposibilidades, que produce en numerosos casos para que aquél y sus defensores puedan estudiar bien el caso y preparar una defensa adecuada (W. c. Suiza, opinión de los jueces Walsh y Loizou, p. 28).

Una persona sometida a una prolongada detención preventiva se ve sumergida en la desesperanza, y una persona desesperanzada defiende su inocencia con una voluntad considerablemente disminuida (Wemhoff, disidencia del juez Zekia, p. 40).

A su vez, una prolongación irrazonable de la medida ejercería una suerte de presión sobre el magistrado que evalúa la prueba y aplica la ley, “en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado”. En otras palabras, “aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión preventiva, aunque los elementos de convicción no sean contundentes” (Informe N° 2/97, párr. 48).

Así las cosas resulta totalmente esclarecedora de la debida naturaleza de la prisión preventiva, desde el ángulo normativo, resulta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando expresa que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas “no debe ser la regla general” (art. 9.3).

Es de notar que la Constitución italiana consagra la “presunción de no culpabilidad” por cuanto, según los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyente, se prefirió esta expresión más que la de presunción de inocencia, al considerarse que esta última, en su sentido propio, era incompatible con la prisión preventiva admitida en el mismo texto constitucional (art. 13).

La prisión preventiva, tanto en su adopción como en su mantenimiento, habrá de ser concebida como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionadaa la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza.

La razonabilidad de la prisión preventiva corresponde que sea juzgada, en primer lugar, por el juez que entienda en la causa. Es, además, una “obligación” que pesa sobre aquél, (Informe N° 2/97, párr. 19), una vigilancia o cuidado a su cargo (Letellier, párr. 35; Kemmache, párr. 45, Tomasi, párr. 84; Toth, párr. 67; Debboub alias Husseini Ali, párr. 39).

En otras palabras: corresponde a la autoridad judicial mantener bajo examen la necesidad de la detención, a intervalos razonablemente cortos.

Para el sistema español, siempre que el Juez o Tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte.

En tal sentido, y como más adelante se verá, resulta censurable, v.gr., que los jueces nacionales dejen de considerar la posibilidad de liberar provisoriamente al acusado mediante el cumplimiento por éste de alguna garantía que la sustituya,(v. esp. 4.2.2.5.2.).

J.-F. Renucci aporta una muy interesante observación al afirmar que los jueces nacionales europeos se muestran cada vez más atentos a las exigencias de la Convención Europea, no dudando en disponer la liberación no sólo cuando el plazo de detención ya es irrazonable, sino también cuando se corre el riesgo de que vaya a serlo.

La Corte Europea, por su parte, no ha dejado de revisar aquellas circunstancias a partir de las cuales se pudiese establecer si las autoridades nacionales debieron proceder a la liberación con anterioridad a la fecha en que lo hubiesen hecho: v.gr. una enfermedad que descartara el riesgo de fuga (Matznetter), o la terminación de las necesidades derivadas de la instrucción (Clooth c. Bélgica).

Las consideraciones del juzgador deben ser puestas de manifiesto “claramente” en su pronunciamiento (Informe N° 2/97, párr. 19). Es necesario, pues, una decisión “motivada”, que indique las circunstancias en las que se basa (W. c. Suiza, p. 24, párr. 12, entre muchos otros). La materia rechaza las decisiones “estereotipadas” o con sustento en formulaciones puramente “generales” o “abstractas”, (v. Letellier, párrafos 51 y 52; Kemmache, párr. 52; Ya ci y Sargin c. Turquía), o que se limitan a remitir a decisiones anteriores (v.gr. que se remontan a más de once meses -Clooth, párr. 43). Motivación que, para el Tribunal Constitucional español, debe entenderse en el doble sentido de explicitación del fundamento de Derecho y, sobre todo, del razonamiento seguido, mereciendo una expresa censura toda fundamentación jurídica “estampillada”.

Ahora bien, con referencia al art. 5.1 de la Convención Europea, la Corte respectiva ha añadido algunas precisiones que es bueno recordar. En tal sentido, en Campbell y Hartley juzgó que dicha norma habla de razones plausibles, de sospechas razonables, y no sólo de razones auténticas, genuinas, sinceras o de buena fe. Y la razonabilidad o plausibilidad constituye un elemento esencial de la protección que ofrece el art. 5.1.c contra las privaciones de libertad arbitrarias. Su existencia presupone la de hechos o informaciones apropiados para persuadir a un observador objetivo que el individuo en cuestión pudo haber cometido la infracción, y ello depende de todas las circunstancias del caso. Incluso en situaciones en que se presenta la necesidad de combatir la criminalidad terrorista, ello no justificaría extender la noción de “razonabilidad” al punto de menoscabar la sustancia de la garantía asegurada por el citado art. 5.1.c.

Por lo demás, aun cuando el Estado no se encuentra obligado a revelar informaciones confidenciales, sí debe proporcionar al menos ciertos hechos o informaciones propias para convencer al órgano supranacional que existían motivos plausibles para sospechar que la persona encarcelada había cometido los delitos alegados.

Para la Corte de Casación italiana, los indicios graves de culpabilidad, aun cuando no deben presentar el mismo grado de certeza que las pruebas necesarias para comprobar la culpabilidad del procesado y justificar su envío a juicio, deben permitir que se presuma que la infracción ha sido cometida y que el detenido es culpable.

Desde otra perspectiva, si con motivo de disponer la prisión preventiva, el juez expresara más que un estado de sospecha, podría considerarse menoscabado el principio de inocencia, según lo entendió el Tribunal Federal de Suiza.

En el sistema europeo, si bien podría sostenerse que no existe un derecho absoluto a ser liberado bajo caución, las autoridades judiciales nacionales están obligadas a investigar si la finalidad de la prisión preventiva no puede ser alcanzada por medio de una garantía. En caso afirmativo, corresponde ordenar la libertad del inculpado.

En otras palabras, la Convención contendría una fuerte presunción a favor de la garantía, que aumenta según lo haga la duración del proceso.

Según la Corte Europea, procede la libertad provisional si es posible obtener del inculpado garantías de su presentación en el proceso.

Es precisamente en ello en lo que encuentra sentido el carácter “subsidiario” de la medida, mentada en la ya citada sentencia 128/95 del Tribunal Constitucional de España

Para el derecho inglés, la persona tiene, en general, un “derecho a la fianza” (Bail Act de 1976), que sólo puede ser denegado por el magistrado si considera, entre otros supuestos, que aquélla podría fugarse, y/o interferir en el curso de la justicia, y/o cometer otras infracciones.

La Criminal Justice and Public Order Act de 1994 introdujo determinadas excepciones al mentado derecho general a la caución, para las personas acusadas de asesinato, tentativa de asesinato, homicidio sin premeditación (manslaughter), violación (rape) o su tentativa, cuando aquéllas hubiesen sido previamente condenadas por dichos delitos….

Por otro lado, el principio de proporcionalidad atiende a la relación entre la duración de la prisión preventiva y la de la pena privativa de la libertad prevista para el delito por el que el detenido es procesado. Y establece que la duración de la primera no puede, en ningún caso, exceder al plazo de la segunda. Es la solución que impera en el sistema europeo. Es también la seguida, entre otras, por las jurisdicciones de Austria, Alemania, Suiza y Luxemburgo.

La experiencia comparada muestra que en casi todas las legislaciones, se encuentran tres condiciones. La prisión preventiva sólo es posible en los casos enumerados por la ley, que se ajustan, en general, a las ideas de preservación de la prueba y respeto del orden público, al que a menudo se asimila el riesgo de fuga. En segundo lugar, la decisión debe ser motivada, y cada vez más se encuentra previsto un debate contradictorio (en Francia, a partir de 1984). En tercer término, el encarcelamiento no es procedente si el delito no presenta un determinado grado de gravedad: el art. 113 del Código Procesal Penal alemán prevé que la infracción deba estar penada con un encarcelamiento que exceda los 6 meses (salvo que el inculpado carezca de domicilio o de documentos de identidad).

En otras legislaciones, se presentan condiciones suplementarias: necesidad de cargos serios (Alemania, España, ciertos cantones suizos), presencia obligatoria de un abogado al momento en que se toma la resolución de encarcelamiento (v.gr. Francia, Inglaterra).

Por otro lado, una vez que se ejecutó la medida, otras garantías se encuentran previstas para limitar sus efectos. Los esfuerzos legislativos se acentúan, esencialmente, sobre la duración de la privación de libertad y, a este efecto, se utilizan cuatro técnicas:

La primera es la de la confirmatoria de la decisión por otra autoridad: en Bélgica, la Cámara del Consejo del tribunal debe confirmar lo resuelto por el juez de instrucción dentro de los cinco días; en Holanda, es la cour de grande instance la que debe hacerlo dentro de los doce días; en Ginebra, esta carga corresponde a la Cámara de Acusación en el plazo de ocho días.

Los sistemas procesales penales modernos, utilizan el concepto de plazo único, o de plazo prorrogable, a menudo con un máximo inquebrantable. Así, en Holanda, la prisión preventiva no puede durar más de cien días antes del comienzo de la audiencia. El sometimiento del procesado a prisión preventiva se proyecta, en algunos ordenamientos jurídicos, sobre el plazo en el que debe ser sometido a juicio (v.gr. Escocia, Inglaterra y Canadá), cuya inobservancia puede llevar a la liberación o al cese de la persecución.

La segunda técnica es la limitación imperativa de la detención: en Francia, seis meses; En Italia rige un sistema doble (art. 303 del Código Procesal Penal). Por un lado, la duración máxima varía según el momento en que la detención es decidida y la duración de la pena en juego (combinación de dos criterios): por ende, la duración de la detención no puede exceder los tres meses si, decidida antes de la audiencia preliminar, se aplica a una infracción cuya pena está prevista en seis años de prisión como máximo, y no puede traspasar los seis meses si la detención es resuelta después de dicha audiencia o si es mantenida en el curso de ésta, en el caso de la misma infracción.

En Holanda la prisión preventiva sólo es posible, en caso de “delitos” que tengan una pena máxima no menor de cuatro años, al paso que su duración, como regla, no puede exceder los tres meses.

La tercera técnica es la de los recursos abiertos al inculpado. En este punto se destaca el sistema italiano que, además de la posibilidad de dirigirse al Procurador o al juez de instrucción, según el caso, una ley de 1982 estableció el derecho de dar intervención al “Tribunal de la Libertad” dentro de los cinco días de la detención, supuesto que no deja de estar emparentado con el hábeas corpus del derecho británico.

Finalmente, la cuarta técnica es la del examen de la situación del inculpado, sea periódicamente o al cabo de un terminado plazo (seis meses en Alemania).

Cualquiera fuese la técnica utilizada, el procesado, si es liberado, puede verse obligado a depositar una caución o a respetar determinadas obligaciones restrictivas de su libertad (control judicial, en Francia, que además puede ser aplicado ab initio sin que hubiese medidado una detención preventiva).

A ello se añade el impedimento a los detenidos preventivamente de todo trabajo obligatorio, previsión de un régimen de visitas, y hasta de permisos judiciales de salida hasta tres días (caso de España).

Por último, hechas las anteriores anotaciones en el plano supranacional, tendentes a explicar la repercusión e importancia de la institución del la Prisión Provisional, nos detendremos mas pormenorizadamente, en algunos Estados de la Unión:

En Francia, la legislación procesal penal francesa se encuentra codificada en el Code de Procedure Penale (CPP) del año 1958 y en las reformas efectuadas con posterioridad sobre este cuerpo legal. Dicho código contempla en sus artículos 137 y siguientes la materia relativa a Control Judicial y Prisión Provisional, de forma más especifica los artículos 144 y 150 se encargan de la “detention provisoire“.

El artículo 144 del Code de Procedure Penale establece que puede decretarse “detention provisoire” en materia penal, si la pena es igual o, lógicamente, superior a la de prisión de un año en caso de delito flagrante, o a dos años de prisión en los demás casos. De cualquier forma, y del mismo modo que sucede en el caso de nuestra legislación, habrán de concurrir determinados requisitos que, tras haber sido valorados por el Juez o Tribunal competente, determinen la necesidad de aplicar una medida de prisión provisional:

I) siempre que resulten insuficientes las medidas de “control judicial” previstas en el artículo 137.

II) cuando la aplicación de esta medida cautelar se constituya en necesidad real para la conservación de pruebas, el impedimento de confabulación fraudulenta entre los implicados o el evitar la existencia de presión sobre las víctimas.

III) en caso de que la adopción de esta medida resulte necesaria para proteger al implicado, poner fin a la infracción o impedir que delinca nuevamente, garantizar que el implicado se encuentre con total certeza a disposición judicial, o bien, y ya de forma más genérica, preservar el orden público.

IV) cuando el imputado se sustraiga voluntariamente a la acción de la justicia.

La legislación francesa cuenta con una serie de garantías tendentes a evitar en la medida de lo posible, tanto la discrecionalidad que rodea a la aplicación de esta medida, como la penalidad que sobre el sujeto que la sufre. Y en este sentido se orientan medidas tales como la imposición de que la prisión se decrete por auto (ordonnance) razonado notificado inmediatamente al afectado, asistencia letrada de oficio (caso de que el afectado no lo haya elegido), audiencia escuchando a las partes (ministerio público, implicado y abogado), si bien esta audiencia puede ser precedida de una medida de “encarcelamiento temporal” que no excederá de cuatro días.

En Alemania, la prisión provisional aparece regulada en los artículos 112 y siguientes de la Ley Procesal Penal. Se considera una medida cautelar que debe acordarse cuando el imputado está huido o existe peligro de fuga, o que se destruyan los medios de prueba. Además, y de forma excepcional, podrá acordarse cuando el delito sea de los que causan alarma social (si bien solo en los casos considerados especialmente graves de terrorismo, asesinato, homicidio internacional con peligro para la vida o integridad de las personas y delitos muy graves contra la libertad social – se trata de una relación tasada, de “numerus clausus”-)

El ordenamiento jurídico alemán contempla además otra serie de medidas que afectan a la libertad personal:

I)   Conducción coactiva (pretende una comparecencia forzosa).

II) Mandato de búsqueda y captura (con necesidad de previa orden de prisión)

III) Detención provisional.

IV) Prisión provisional: la doctrina alemana más extendida no ve esta medida cautelar como una anticipación de la pena. Los requisitos para la adopción de esta medida son, sustancialmente, análogos a los españoles y franceses.

También están previstas en el ordenamiento alemán, como sucedía en Francia, una serie de medidas alternativas a la prisión provisional como la medida a aplicar cuando se agotasen aquellas medidas alternativas que, bajo el nombre de “control judicial” positivizaba el artículo 137 del Code de Procedure Penale; en el supuesto alemán las medidas alternativas se arbitran para ser utilizadas como sustitutas de la prisión provisional en una eventual suspensión de la misma. Esas medidas alternativas serían:

1.- Limitación de residencia entendida como prohibición del abandono del domicilio, del lugar de residencia o bien de una zona concreta.

2.- Obligación de presentación.

3.- Arresto domiciliario.

4.- Fianza que debe prestar el inculpado, o bien otra persona.

En Portugal la prisión provisional se regula en el artículo 202 del Código Procesal Penal portugués, que dispone la posibilidad de aplicar la prisión provisional, cuando se consideren insuficientes las medidas que se prevén en la ley, y siempre que:

1.- Haya fuertes indicios de la comisión de un delito doloso castigado con pena de prisión superior a 3 años.

2.- Se tratara de persona que hubiera penetrado o permanezca ilegalmente en territorio nacional, o contra la que existiera un procedimiento de extradición o expulsión.

Estos requisitos, además, tendrán que complementarse con los previstos en el artículo 204, que contiene una norma de aplicación general para cualquier medida coercitiva, y en este sentido deberá concurrir:

  1. Fuga o peligro de fuga.
  2. Peligro de perturbar la instrucción del proceso.
  3. Peligro de perturbación del orden y tranquilidad públicas.
  4. Peligro de continuidad de actividades delictivas.

El artículo 204 contiene en sus distintos apartados los principios generales que, sobre esta materia, establecen los convenios internacionales.

Resulta peculiar el contenido del artículo 209, puesto que, si bien la prisión provisional en el ordenamiento jurídico portugués se configura como una excepción, el citado artículo impone al juez en los casos en los que la pena sea superior a ocho años, expresar los motivos por los cuales no ha aplicado la prisión provisional.

Los plazos de duración de la prisión preventiva serán, a tenor del artículo 215:

–          Seis meses desde que se formula acusación.

–          Diez meses desde la decisión instructora.

–          Dieciocho meses desde que exista sentencia condenatoria en primera instancia.

–          Dos años en caso de recurso.

No deja de resultar llamativo el hecho de que en el caso portugués no se tenga en cuenta la duración de la pena prevista para cada delito a la hora de configurar los plazos de duración máxima de la prisión provisional, empleando, en lugar de este criterio, el del tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones. En cualquier caso tiende a acercarse un poco a la generalidad de los ordenamientos al prever la posibilidad de aumento de los plazos máximos en caso de que nos encontremos ante alguno de los delitos graves contemplados en el artículo 209 de su legislación procesal penal.

El Código de Procedimiento Penal Italiano de 1988, en el Título I de su Libro IV se refiere a las medidas cautelares personales. Todas ellas se rigen por ciertos principios generales, especialmente el principio de proporcionalidad tendente a asegurar la más equilibrada y adecuada aplicación de cualquiera de las medidas. Es característico del ordenamiento jurídico procesal italiano la abundancia en la precisión de medidas alternativas de forma que la prisión provisional queda relegada a la categoría de medida excepcional, residual y subsidiaria. De esta forma sólo procedería la aplicación de la prisión provisional en aquellos casos en los que la aplicación de cualquiera de las otras medidas posibles resulte insuficiente o inadecuada. Lo cual no podemos dejar de calificarlo de acertado.

De modo similar al que observábamos en la legislación portuguesa, el artículo 416 bis del código italiano especifica que, caso de encontrarnos ante el delito que dicho artículo tipifica, concurriendo indicios graves, procederá la medida de prisión.

Por lo que respecta a los ordenamientos anglosajones, Inglaterra y Gales, y comenzando, por el ordenamiento británico, exponiendo que la policía tiene facultad para arrestar a una persona y para adoptar medidas coercitivas. El Acta de 1984 Police and criminal evidence act establece diferentes categorías de arrestos. Las ofensas que dan lugar a detención, en general, requieren que la persona tenga más de 21 años, que haya sido condenado previamente y que pueda corresponderle una pena de más de cinco años de privación de libertad.

El Acta recoge lo que se denominan condiciones generales para el arresto en casos diferentes del anterior, tales como nombre desconocido de la persona en cuestión, o si la policía tiene dudas sobre si su nombre es real, o si su dirección no existe, o si hay razones fundadas para creer que la persona pueda causarse daño a sí mismo, a un tercero, a la propiedad o el arresto sea necesario para proteger a menores.

En virtud de esta misma Acta, una vez que la policía disponga de pruebas, debe formalizar acusación, y en ese caso, la persona acusada seguirá detenida si hay motivos. Si la detención continua después de formalizada la acusación, la persona acusada, deberá ser puesta inmediatamente a disposición del Tribunal.

Existen una serie de limites temporales entre el arresto y el comienzo del juicio por lo que, en caso de exceder dichos límites en el periodo en que el acusado esté sometido al arresto, este tendría derecho a la libertad bajo fianza, si bien cabría la posibilidad de una prolongación de este caso si existiese una buena razón que lo justificase, con la condición de que el Ministerio Público hubiese actuado con diligencia.

En cualquier caso, y del mismo modo que en los demás ordenamientos europeos, el principio básico y general que debe inspirar todas las causas en las que exista una situación de arresto, es que los acusados no deben permanecer encarcelados, si no es estrictamente necesario, y en el rigor del amparo de los preceptos que justifican tal situación.

Uno de los aspectos más destacables de la normativa inglesa es la imprecisión con la que regula este tema, que de todas formas no obstaculiza que el funcionamiento práctico ofrezca resultados similares a los que podemos observar en los demás países.

13.- EL ACCESO A LA ABOGACIA EN LOS PAISES DE NUESTRO ENTRONO.

     No cabe la menor duda que según sea la preparación con la que cuente la abogacía, así será la defensa que pueda realizar para proteger al interesado. Un sistema de acceso a la profesión deficiente puede marcar negativamente el nivel de los letrados, y en mayor medida el de aquellos que se encuentran en sus primeros años de ejercicio.

El derecho a una asistencia técnica no se limita a la presencia de un abogado en estrados, sino a contar con un perfecto conocedor del sistema judicial, tanto en sus aspectos teóricos como en los prácticos.

Este es el principal motivo por el que se entra a abordar la situación, de los diferentes ordenamientos nacionales en esta materia, pudiendo así el lector valorar la formación de sus profesionales.

Bélgica.- Superada la formación universitaria, se inicia una fase de formación profesional con una duración de tres años ininterrumpidos, bajo la supervisión de un Abogado de más de diez años de ejercicio, combinada con la realización, durante ese mismo período de tiempo, de cursos y sesiones de trabajo práctico organizadas por los Colegios de Abogados sobre Deontología, Organización del despacho y Práctica forense.

Al finalizar este período de formación, el alumno debe superar una prueba de actitud que consiste en un examen sobre las materias incluidas en los cursos. El examen se convoca con periodicidad semestral y el Tribunal este presidido por el Decano del Colegio de Abogados correspondiente y profesores de las distintas materias: Si no se supera la prueba, cabe la posibilidad de repetirla por segunda vez al año siguiente: Un segundo suspenso implica que el Consejo General de la Abogacía invita al alumno a superar otra fase de formación específica de seis meses que finaliza con un último examen final.

Alemania.- Al finalizar los estudios universitarios y haber realizado, durante un período de al menos tres meses, un estudio o ejercicio práctico, el alumno ha de superar una primera prueba estatal sobre una serie de materias obligatorias y otras opcionales.

Superado el primer examen se ingresa en el denominado “servicio preparatorio” organizado por el Estado. Este período de aprendizaje se realiza durante dos años y medio en los que el “aprendiz” ha de superar una serie de cursos o pasantías con una duración mínima de tres meses sin que puedan superar los siete meses de duración, que se realizan en Tribunales de Justicia, Oficina del Fiscal o despachos de Abogados. Este período puede completarse con un último cursillo opcional de seis meses. Finalizado el período de aprendizaje, el alumno debe superar una segunda prueba estatal sobre las materias en las que ha realizado las prácticas. Esta segundo examen consiste en dos pruebas excluyentes –una escrita y otra oral- que da acceso a la Abogacía.

Dinamarca. – Es uno de los pocos países en los que no existe prueba de capacitación alguna. Finalizado el periplo universitario se requiere la realización de una pasantía tutelada y retribuida que dura tres años. Durante este período pueden realizarse cursos opcionales de formación organizados por los Colegios de Abogados. Concluido el período de tres años, se obtiene el certificado de práctica profesional expedido por el Ministerio de Justicia.

Grecia.- Seis meses después de la obtención del titulo de Licenciado en Derecho, éstos se pueden inscribir en el correspondiente Colegio de Abogados como “Abogados en prácticas”, debiendo realizar un periodo de pasantía que se extiende durante dieciocho meses ininterrumpidos que se desarrolla en despachos de Abogados con más de cinco años de ejercicio. Esta pasantía tiene una regulación específica que excluye su naturaleza laboral, permite la adscripción a varios despachos, aunque un mismo abogado no puede tener bajo su tutela a más de tres aprendices, y exige realizar una serie de cursos o conferencias de capacitación y una asistir al menos en treinta ocasiones ante los Tribunales.

Finalizado este período de formación, el “Abogado en prácticas” ha de realizar un examen que organiza semestralmente el Ministerio de Justicia. Se constituye previamente un Comité de examen que debe aprobar la solicitud del candidato de acudir a la correspondiente convocatoria. El examen consiste en dos pruebas excluyentes, siendo una escrita y otra oral. Superado el examen, el Abogado en prácticas dispone de un plazo de dos meses para cursar su inscripción en el Colegio como Abogado de pleno derecho.

Francia.- Tiene configurado uno de los sistemas más restrictivos de acceso a la profesión. Superado el ciclo universitario, los Licenciados han de superar un primer examen de acceso al Centro Regional de Formación Profesional de Abogados. Habitualmente este examen, que consiste en la realización de dos ejercicios, (uno sobre política y cultura; y otro que consiste en la realización de un escrito procesal o un dictamen jurídico), viene precedido de la realización de un curso específico de preparación que suele durar un año y que se desarrolla por Institutos asociados a Facultades de Derecho y adscritas al Instituto de Estudios Judiciales.

Una vez admitido en el Centro Regional de Formación Profesional de Abogados se desarrolla un período de formación práctica y una pasantía de dieciocho semanas. Finalizado este período de formación, cuya duración varía de un centro regional a otro, el alumno ha de someterse a un examen final ante un tribunal formado por un profesor en Derecho, un Juez y tres Abogados; y que consiste en la realización de un informe legal seguido de una entrevista con el Tribunal reflexionando sobre el informe, alegatos orales y respuesta oral a cuestiones que formule el Tribunal sobre derecho, práctica profesional o normas éticas.

Superado este examen, el candidato ha de pasar un período de dos años ininterrumpidos de pasantía realizando los trabajos propios de la Abogacía aunque bajo la supervisión del Abogado tutor. Finalizado este período, recibe un certificado definitivo emitido por el Centro Regional de Formación.

Italia.- La Licenciatura en Derecho da paso a la inscripción en la lista de procuradores para realizar una pasantía con un Procurador durante cuatro años, bajo su supervisión. Al finalizar cada año, el practicante procuratore debe presentar una memoria de las actividades realizadas durante el año, firmada por el Procurador del que se depende; y otra memoria junto con un certificado del Registro Judicial, justificando sus asistencias a Tribunales.

Superados estos cuatro años se realiza un examen oral y escrito cuya superación habilita para ejercer como Procuratore. A partir de este momento se pueden seguir dos caminos para acceder ala Abogacía: superar el examen nacional de Abogado o prolongar la pasantía dos años más –haciendo un total de seis- para, al finalizarlos, inscribirse como Abogado sin más requisitos.

El examen nacional de Abogado consiste en la superación de tres exámenes escritos sobre temas designados por el Ministerio de Justicia. Superados éstos se pasa a seis exámenes orales sobre diez materias de las que el aspirante escoge cuatro; las dos restantes versan sobre deontología y procedimiento. El examen se organiza anualmente y el número de aprobados no suele superar el 20%.

Portugal.- Era uno de los Estados miembros que no contaba con ningún sistema de acceso a la profesión y que recientemente ha fijado uno. Actualmente es necesario pasar una práctica supervisada de dieciocho meses de duración. Este período supervisado se divide a su vez en dos: un primer período de tres meses de duración que consiste en la asistencia a cursos y seminarios y que finaliza con un examen sobre las cuestiones tratadas en los cursos, y un segundo período de quince meses que se desarrolla bajo la supervisión de un Abogado con al menos cinco años de experiencia, debiendo entregar cada mes trabajos jurídicos.

En cualquier momento a lo largo de ese período, debe entregarse un trabajo sobre Deontología profesional. Completado el período de aprendizaje se puede solicitar la inscripción como Abogado.

Este breve recorrido que hemos realizado por los sistemas de acceso a la profesión de Abogado nos lleva a la conclusión de que en la actualidad España es el único país comunitario que carece de cualquier sistema que cubra el transito que va desde la terminación de los estudios universitarios a la incorporación al ejercicio profesional. Este recorrido también nos permite comprobar que pasantías tuteladas, los cursos específicos y los exámenes de capacitación son los sistemas que, bien con exclusividad o bien combinados, sirven a los países de nuestro entorno para regular el acceso a la profesión.

Concretamente en España, una vez obtenida la Licenciatura en Derecho, los recién Licenciados en Derecho con título español pueden solicitar su inscripción en el Colegios de Abogados acreditando únicamente la obtención del título de Licenciado en Derecho, su inscripción en la Mutualidad de la Abogacía o el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social; y en algunos Colegios, el alta en el Impuesto de Actividades Económicas.

Aunque es habitual que antes o después de la colegiación se realice una pasantía o se pase por alguna institución de formación específica para el ejercicio de la Abogacía, lo cierto es que este tipo de formación complementaria no es obligatorio y, en el caso de la pasantía, ni siquiera está regulada mínimamente.

 

De la pasantía.- A nuestro entender, es ésta la base de toda formación práctica para el abogado que empieza a ejercer.

Tal y como hemos visto, posiblemente la pasantía se configure como el sistema de formación de Abogados más antiguo, tanto como la misma profesión, además de ser el mas utilizado –ya sea como sistema único o combinado con otros sistemas- en los países de nuestro entorno. Dinamarca lo configura como el único sistema de acceso a la profesión. Otros países como Bélgica o Grecia lo completan con un examen de capacitación al final de la pasantía. También aparece con distintas configuraciones en los sistemas imperantes en Francia, Alemania, Italia y Portugal.

El problema de esta institución como sistema de formación es, por un lado, la desigualdad que supone este sistema para aquellos Licenciados que no tienen la posibilidad de acceder a un Despacho para completar su formación. Es un dato objetivo la dificultad de encontrar Despachos dispuesto a aceptar pasantes y a asumir los compromisos que exigiría una pasantía útil. Igual de objetivo resulta la imposibilidad de asegurar a todos los recién Licenciados un Despacho en el que realizar este tipo de formación complementaria.

El segundo gran problema es la dificultad para controlar el efectivo aprovechamiento de la pasantía. Este problema únicamente puede solucionarse mediante el establecimiento de un sistema externo de control que, al finalizar el período de pasantía, evalúe el grado de aprovechamiento y la formación adquirida.

 

 

14.- EL MINISTERIO FISCAL

Si bien resulta difícil establecer puntos comunes en los ordenamientos comunitarios en cuanto a la naturaleza y competencias de la institución del Ministerio Público, si que podemos marcar la tendencia que ya desde 1974 Alemania marcó al dar un vuelco hacia el sistema anglosajón, de instrucción a cargo de una persona distinta al Juez (Policía y Ministerio Fiscal), abandonando la tradicional competencia del Juez Instructor para esta fase inicial del proceso penal. Así los demás países han ido contemplando todas o una buena parte de las siguientes reformas:

a)      Reconocimiento en exclusiva de la acción penal al Ministerio Fiscal, por tanto, monopolio acusador (legitimación activa única) para este órgano público, con exclusión o mínima intervención, de particulares sean o no los ofendidos por el delito.

b)      Atribución al Ministerio Fiscal de la Competencia para instruir las causas penales, sustituyendo al Juez Instructor, sin perjuicio de la intervención ocasional de éste cuando resulte necesario.

c)      Otorgamiento al Ministerio Fiscal de facultades derivadas del principio de oportunidad para, ofreciendo bajo determinados presupuestos medidas alternativas al imputado, no perseguir el delito generalmente menos grave o leve, bien a través de la llamada “negociación sobre la declaración de culpabilidad”.

d)      Conversión del Ministerio Fiscal en autoridad principal, o incluso única, de la ejecución penal.

Es difícil encontrar un argumento común a todas estas posibilidades, relativamente nuevas en los ordenamientos jurídicos continentales, salvo que se trate de lograr un aceleramiento, simplificación y abaratamiento de la impartición de Justicia penal, reforzando una de las instituciones más importantes del proceso penal cual es el Ministerio Público.

Si pensamos en Alemania, la veracidad de lo dicho es incuestionable. El Ministerio Público es órgano instructor de las causas penales ( SS 160 y ss. StPO), pudiendo intervenir el Juez sólo para adoptar resoluciones que impliquen restricciones de derechos fundamentales, principalmente de la libertad (v. por ejemplo los SS 65, 114, 126a, 161a, etc. StPO). Para ello, la Fiscalía ordena a la Policía que investigue los hechos aparentemente delictivos (S 163 StPO), conforme a sus técnicas propias, siendo en la práctica la Policía la verdadera instructora de las causas criminales.

El Ministerio Público es, ante todo, el dueño del proceso penal, porque es la única parte acusadora en el mismo, gozando del monopolio de la acción penal (S 243, ap. 3 SpPO). Dispone de amplias facultades derivadas del principio de oportunidad, pudiendo ofrecer medidas alternativas a la persecución penal, que se configuran como excepción al principio de legalidad penal y procesal, (SS 153 y ss. SpTO), introduciéndose en la práctica la negociación con el imputado (Absprache); al ser la única autoridad, pública o privada, que puede ejercer la acción penal, el derecho al recurso adquiere para él su sentido más absoluto (SS 296 y ss StPO). Finalmente, el Ministerio Fiscal es en Alemania también la autoridad principal de la ejecución penal ( S 451 StPO).

Algo parecido se podría decir de Italia, cuyo Codice de Procedura Penale de 1988 introduce el monopolio de la acción pública a favor del Ministerio Fiscal (arts. 50, 405 y 416 CPP, con fundamento en el art. 112 de la Constitución de 1948), dejándole la instrucción del proceso penal a su cargo (ats. 327 y 358 CPP), así como las medidas alternativas a la persecución penal (arts. 444 y ss. CPP), y una intervención principal en la ejecución de resoluciones judiciales (arts. 655 y 656 CPP), sin perjuicio de la intervención del Juez de las Investigaciones Preliminares (v. arts. 279, 283, 294, etc., por ejemplo, del CPP), o del llamado Tribunal de la libertad, instaurado en 1984, en la fase de investigación (v. art. 309 CPP), o del Magistrado de Vigilancia en la ejecución de la pena privativa de libertad (arts. 677 y ss. CPP).

También Portugal se ha sumado a la órbita de países que han optado por reformar a fondo la institución del Ministerio Fiscal. En este país, el Fiscal detenta en régimen de monopolio el ejercicio de la acción pública penal (art. 241 CPP, con fundamento en el art. 224.1 de la Constitución Portuguesa de 1976), que hay que completar con las disposiciones de los artículos 53, 262, 263, y 267 CPP y art. 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público portuguesa de 1986. La investigación del proceso penal es también competencia suya (art. 53.2, b) CPP), previéndose medidas alternativas a la persecución penal en sus art. 281 y ss. El art. 270 especifica qué funciones puede delegar en la Policía Criminal.

La intervención del Juez de Instrucción, basada en el art. 32.4 de la Constitución, se fija en los art. 268 y 269 CPP. Finalmente, el Fiscal comparte funciones de ejecución penal al lado del Tribunal (art. 469 CPP). Y todo ello con la particularidad siguiente: Mientras la Constitución portuguesa de 1976 fija la competencia para la instrucción del proceso penal a un juez (art. 32.4), el CPP de 1987 contempla la etapa preliminar del proceso penal dividida en dos fases, la primera de investigación (inquérito), obligatoria, a cargo del Ministro Fiscal (arts. 262 y ss.), y la segunda, eventual, de instrucción (instrucao) a cargo del Juez (arts. 286 y ss.), división ajustada a la Constitución en el entender de la mejor doctrina, v. DE FIGUEIREDO DIAZ, J., Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, en “Jornadas de Direitto Processual Penal. O novo Código de Processo Penal” . De. Almeida, Coimbra 1991, pág 23.

Sin embargo, por lo que repecta a Francia, el papel del Juez de Instrucción en el proceso penal del país vecino es uno de los más importantes de la Europa actual, correspondiéndole la función de instruir en primer lugar (la obligación de perseguir está atribuida al “Procureur de la République”), de acuerdo con el art. 81 y concordantes del Code de Procédure Pénale de 1958, es decir, averiguar si los hechos constituyen una infracción penal, determinar quiénes pueden ser sus autores, y reunir todos los elementos de cargo y descargo, pero también en segundo lugar, la función de decidir lo apropiado para conservar las pruebas, garantizar el orden público, prevenir la reparación de la infracción, hacer eficaz el enjuiciamiento del inculpado, asegurar la protección de las personas que intervengan en la causa y garantizar la indemnización de las víctimas.

El Ministerio Público tiene a su cargo, además del poder de persecución, lo que en Francia se llama la “enquête préliminaire”, es decir, las primeras averiguaciones, que realiza con la ayuda de la Policía Judicial, con control del Procurador de la República y de la Cámara de Acusación. Desde 1990 trabaja una comisión, al parecer sin perspectivas de éxito de momento en una reforma general del proceso penal, que introduciría entre otras la instrucción del proceso penal a cargo del Ministerio Fiscal, con base en el fundamental argumento de parecer exorbitantes los poderes de investigación del actual Juez de Instrucción.

No obstante, en Alemania, Italia y Portugal, la atribución de la competencia para instruir las causas penales al Ministerio Público, cambio importante respecto a las regulaciones anteriores, no tiene el mismo alcance en todos esos países, ni excluye en ningún caso absolutamente la actividad de un juez en la instrucción penal.

El cambio se fundamenta básicamente en dos aspectos de suma importancia:

1º) La instrucción por un Juez es la institución netamente inquisitiva, por lo que es incompatible en el proceso penal propio de un Estado de Derecho que, exige la más amplia vigencia del principio acusatorio, contribuyéndose con ello decisivamente a limitar de manera evidente los amplísimos poderes investigadores del Juez de Instrucción en la fase de averiguación o sumarial del proceso penal clásico, bien inquisitivo formal o mixto, acercando la figura del Juez instructor más al papel de árbitro, conforme al modelo ideal anglosajón.

2º) La necesidad, por ir contra el principio de economía procesal, y como respuesta adecuada del Estado frente a los ciudadanos de evitar reiteración de actuaciones procesales, pues las mismas que practicaba el Fiscal las ejecutaba también el Juez Instructor, o a la inversa, consiguiendo con ello por un lado un notable aceleramiento del proceso penal, y por otro, centrar en la vista oral la auténtica importancia de las pruebas, dejando los actos de investigación para fundar exclusivamente la apertura del juicio oral o el sobreseimiento.

De esas ideas se ha hecho eco la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, proponiendo claramente la separación de las funciones instructoras y decisorias de los jueces de Instrucción, por ser contraria a los art. 5.3 y 6.1. del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 1950.

Es cierto que en Europa, y particularmente en Alemania, el cambio de figura competente para desarrollar la instrucción penal hizo surgir dudas de inconstitucionalidad, por entenderse que la propuesta nueva relación Ministerio Fiscal -Juez Investigador, podría violar la independencia judicial consagrada en el art. 97, ap. (1) de la Grundgesetz de 1949, por los condicionantes y el poder que significa para el Fiscal, pero el Tribunal Constitucional Federal Alemán despejó esas dudas, habiéndose asumido sin ningún problema por la totalidad de la doctrina.

El proceso penal del Reino Unido (fundamentalmente Inglaterra y País de Gales, y también aunque con menos importancia comparativa Escocia e Irlanda del Norte), advirtiendo ante todo sobre las grandes diferencias conceptuales, sistemáticas y estructurales existentes con el Derecho continental, se basa en la consagración más pura del principio acusatorio.

El proceso penal inglés, formado generalmente por reglas no escritas, se divide en dos fases, una de persecución (“prosecution”, investigación diríamos nosotros, que se desarrolla en la fase preparatoria o encuesta preliminar “preliminary inquiry”), y otra acusación (Arraigment”), en la vista oral o juicio. En este proceso, la investigación se deja en manos de la policía, que si ve elementos suficientes para someter a juicio a una persona, lo solicita así al Juez formulando la imputación. Si la encuesta preliminar demuestra que hay elementos suficientes para formular una acusación, sin la que no existe proceso, ésta la puede realizar cualquiera, si bien en la práctica o es un abogado, la Policía, o es el llamado “Director de Persecuciones Públicas”, todos en nombre de la Corona, en nombre propio o representado a un particular o a una institución u órgano, nunca un Fiscal, porque no existe ni es necesario que exista.

Cuando la Europa Continental contempla el modelo inglés, y decide cambiar el órgano competente para desarrollar la instrucción, lo hace pensando en una parte muy importante en que dicho modelo sí es realmente acusatorio, y que mantener al Juez como órgano instructor es una manifestación inquisitiva.